특경법 배임 이득액 산정 기준 — 5억·50억 경계 다투는 방법 

배임 사건에서 수사기관이 산정한 '이득액'이 5억원을 넘는 순간, 사건의 무게는 완전히 달라집니다. 형법상 업무상배임이라면 벌금형이나 비교적 낮은 징역형도 가능하지만, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경법)이 적용되면 법정형 하한이 징역 3년으로, 50억원을 넘으면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 뛰어오르기 때문입니다. 그런데 이 이득액은 수사기관이 정하는 대로 확정되는 숫자가 아니라, 대법원이 '엄격하고 신중하게' 산정하라고 요구하는 다툼의 영역입니다. 이 글에서는 특경법 배임의 가중처벌 구조와 이득액 산정 법리, 그리고 5억·50억 경계선에서 실제로 다퉈볼 수 있는 포인트를 정리해 드립니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

---

특경법 배임 처벌 기준 — 이득액이 죄명과 형량을 정한다

형법상 배임죄(형법 제355조 제2항)는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가할 때 성립하고, 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금입니다. 회사 임직원처럼 업무상 임무에 위배한 경우에는 업무상배임죄(형법 제356조)가 되어 10년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금으로 가중됩니다. 여기까지는 벌금형 선고도 가능한 구조입니다. 그런데 범죄행위로 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액, 즉 이득액이 5억원 이상이 되면 특경법 제3조가 적용되어 차원이 다른 처벌을 받게 됩니다.

• 이득액 5억원 이상 50억원 미만 — 3년 이상의 유기징역. 벌금형을 선택할 수 없는 구간입니다.

• 이득액 50억원 이상 — 무기 또는 5년 이상의 징역. 법정형 하한이 다시 한 번 올라갑니다.

• 벌금 병과 — 이득액 이하에 상당하는 벌금이 징역형에 병과될 수 있어 재산상 부담까지 더해질 수 있습니다.

주의할 점은 이득액이 단순한 양형자료가 아니라 범죄구성요건의 일부라는 것입니다. 5억원 이상인지, 50억원 이상인지에 따라 적용 법조와 법정형 자체가 달라지므로, 검사는 이득액을 엄격한 증명으로 입증해야 하고 피고인은 그 산정 방법 자체를 다툴 수 있습니다. 예컨대 수사기관이 이득액을 52억원으로 산정했는데 방어 과정에서 담보가치 공제 등이 받아들여져 48억원이 된다면, 법정형 하한이 징역 5년에서 3년으로 내려오고 집행유예 가능성도 열리게 됩니다. 그래서 특경법 배임 사건의 방어는 혐의 자체를 다투는 것 못지않게 이득액 경계선을 다투는 싸움이 됩니다.

특경법 배임에서 이득액은 양형 참고자료가 아니라 범죄구성요건입니다. 5억·50억의 경계가 곧 법정형의 경계입니다.

이득액의 의미 — 내가 챙긴 돈만 계산되는 게 아니다

특경법 제3조의 이득액은 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액을 말합니다. 행위자 본인이 실제로 챙긴 돈이 없더라도, 임무위배행위로 제3자가 이익을 얻었다면 그 가액이 이득액으로 산정될 수 있습니다. 예를 들어 회사 자금을 담당하는 임원이 지인 회사를 위해 회사 명의로 무담보 지급보증을 서 준 경우, 임원 본인은 한 푼도 받지 않았어도 지인 회사가 얻은 이익을 기준으로 특경법 적용 여부가 판단될 수 있습니다. "내가 가져간 돈이 없으니 이득액도 없다"는 항변이 그대로 통하지 않는 이유입니다.

또 하나 유의할 점은 배임죄의 성립 구조입니다. 판례는 배임죄의 '재산상 손해'에 현실적인 손해뿐 아니라 손해 발생의 위험을 초래한 경우까지 포함시키고, 일단 손해 발생의 위험이 생긴 이상 나중에 피해가 회복되더라도 범죄 성립에는 영향이 없다고 봅니다. 즉 문제된 자금이 전액 회수되었더라도 배임죄 자체는 성립할 수 있습니다. 다만 그 위험을 금액으로 환산해 특경법의 이득액으로 삼을 때에는 뒤에서 보는 것처럼 훨씬 엄격한 기준이 적용됩니다. 범죄 성립 단계의 논리와 가중처벌 단계의 논리가 서로 다르다는 점이 이 분야 방어의 출발점입니다.

이득액 산정의 대원칙 — 대법원은 "엄격하고 신중하게"를 요구한다

대법원은 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 이래, 특경법 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 죄형균형 원칙과 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의해야 한다는 입장을 확립했습니다. 이득액 구간에 따라 형벌이 급격히 가중되는 구조이므로, 이득액이 부풀려 산정되면 행위 책임에 비해 지나치게 무거운 형이 선고될 수 있기 때문입니다. 이 법리는 배임뿐 아니라 사기·횡령 등 특경법 제3조가 적용되는 재산범죄 전반에 통용됩니다.

이 대원칙에서 실무상 매우 중요한 결론이 하나 나옵니다. 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 특경법 제3조를 적용할 수 없다는 것입니다. 예컨대 경영권 프리미엄이나 무형의 사업 기회, 장래 수익에 대한 기대처럼 가치를 확정하기 어려운 이익이 문제될 때, 검사가 그 가액을 엄격하게 증명하지 못하면 특경법위반(배임)이 아니라 형법상 업무상배임죄로만 처벌될 수 있습니다. 법정형 하한이 징역 3년인 특경법과 벌금형까지 가능한 형법상 배임은 방어 전략상 하늘과 땅 차이이므로, "이 이익은 금액으로 산정할 수 없다"는 주장은 특경법 배임 사건의 핵심 쟁점 중 하나입니다.

이득액을 구체적으로 산정할 수 없으면 특경법 제3조는 적용될 수 없습니다. '산정 불가' 주장은 특경법과 형법 배임을 가르는 실질적 방어선입니다.

이득액 합산 기준 — 포괄일죄와 경합범의 경계

실무에서 가장 자주 다투는 지점입니다. 대법원은 특경법 제3조 제1항의 이득액은 단순일죄의 이득액이거나 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액 합산액을 의미하고, 경합범으로 처벌될 수죄의 이득액을 합한 금액은 아니라고 일관되게 판시하고 있습니다. 쉽게 말해 하나의 죄로 평가되는 범행의 이득액만 합산하고, 별개의 죄가 여러 개 성립하는 경우에는 각 죄별로 이득액을 따로 계산한다는 것입니다. 예컨대 서로 다른 시기와 경위로 이루어진 별개의 배임행위로 각 3억원씩 도합 6억원의 이익이 발생했다면, 3억원짜리 업무상배임죄 두 개가 경합할 뿐 6억원짜리 특경법 배임 한 개가 되는 것이 아닙니다.

반대로 수사기관은 여러 행위를 포괄일죄로 묶어 이득액을 키우는 방향으로 공소사실을 구성하는 경향이 있습니다. 여러 행위가 포괄일죄로 평가되려면 범의가 단일하고 계속되어야 하며 피해법익과 범행 방법도 동일성이 인정되어야 하므로, 방어하는 입장에서는 아래와 같은 지점을 짚어 각 행위의 독립성을 입증하는 것이 1차 방어선이 됩니다.

• 범의의 단일성 — 각 행위가 그때그때 다른 동기와 경위로 이루어졌다면 범의 단절을 주장할 수 있습니다.

• 피해법익의 동일성 — 피해 회사(본인)가 서로 다르면 원칙적으로 별개의 죄로 평가될 여지가 큽니다.

• 범행 방법의 동일성 — 대출·보증·자산매각 등 행위 유형이 다르면 하나의 죄로 묶기 어렵습니다.

• 시간적 간격 — 행위 사이에 상당한 공백이 있으면 계속된 범의를 부정하는 근거가 됩니다.

부실대출형 배임 이득액 — 담보가치 공제가 승부처다

금융기관 임직원의 부실대출이나 회사의 계열사 지원처럼 '자금을 빌려준' 유형의 배임에서는 이득액 계산 방식이 판례로 정형화되어 있습니다. 판례는 상당하고 합리적인 채권회수조치를 취하지 않은 채 이미 채무변제능력을 상실한 상대방에게 자금을 대여하거나 지급보증을 한 경우, 원칙적으로 대여금 또는 지급보증금 전액을 손해액이자 이득액으로 봅니다. 실제로 회수하지 못한 잔액만이 아니라 손해 발생의 위험에 노출된 금액 전부가 기준이 된다는 점에서, 피고인에게는 매우 불리한 출발점입니다.

그러나 담보가 있으면 결론이 달라집니다. 물적 담보가 제공되었으나 대출액이 담보가치를 초과한 경우, 손해액과 이득액은 대출금 전액이 아니라 대출금액과 담보가치의 차액으로 산정됩니다. 예를 들어 30억원을 대출하면서 27억원 상당의 부동산 담보를 확보했다면 이득액은 차액인 3억원으로 계산되어 특경법 적용을 벗어날 수 있습니다. 결국 담보물의 가치를 얼마로 평가하느냐 — 감정의 시점과 방법, 선순위 담보권의 공제 여부 — 에 따라 5억·50억 경계를 넘나들 수 있으므로, 담보가치에 대한 객관적 감정자료를 확보하는 것이 이 유형 사건의 승부처입니다.

담보가 있었다면 이득액은 '대출금 전액'이 아니라 '대출금과 담보가치의 차액'입니다. 담보가치 입증이 특경법 적용 여부를 가릅니다.

5억·50억 경계 다투는 실무 포인트

이득액이 5억원 또는 50억원 경계선 부근에서 산정된 사건이라면, 산정 과정의 약한 고리를 찾아내는 것이 방어의 핵심입니다. 이득액은 범죄구성요건이므로 그 입증책임은 전적으로 검사에게 있고, 경계를 넘는지 여부가 불분명하면 피고인에게 유리하게 판단되어야 합니다. 실무에서 자주 활용되는 다툼의 지점은 다음과 같습니다.

• 산정 근거 자체를 다투기 — 수사기관이 사용한 평가 방법·감정 시점이 적정한지, 애초에 가액을 구체적으로 산정할 수 있는 이익인지 따집니다.

• 담보가치·회수가능성 공제 — 담보물 감정평가, 상대방의 변제자력 자료를 통해 위험에 노출된 실질 금액을 줄입니다.

• 포괄일죄 해체 — 별개의 범의·피해자·방법을 입증해 이득액을 죄별로 쪼갭니다.

• 제3자 이익의 범위 제한 — 임무위배행위와 인과관계 없는 이익, 정상적 거래로 얻었을 이익 부분의 제외를 주장합니다.

• 경계 초과분에 대한 엄격 증명 요구 — 5억·50억을 넘는다는 점 자체가 합리적 의심 없이 증명되었는지 다툽니다.

이러한 다툼은 기소 이후보다 수사 단계에서 시작할수록 효과적입니다. 일단 특경법위반(배임)으로 기소되면 법정형 하한 때문에 구속 위험과 양형 부담이 함께 커지므로, 검찰 단계에서 이득액 산정 자료를 제출해 형법상 배임으로 의율되도록 하는 것이 가장 실익이 큰 시나리오입니다. 회계자료·감정평가서·이사회 의사록 등 객관적 자료는 시간이 지날수록 확보가 어려워지는 만큼, 혐의를 인지한 시점부터 이득액 방어 자료를 정리해 두는 것이 좋습니다.

특경법 배임 형량 — 집행유예의 갈림길과 취업제한

이득액 5억원 이상 50억원 미만 구간의 법정형 하한은 징역 3년입니다. 집행유예는 3년 이하의 징역을 선고할 때 가능하므로(형법 제62조 제1항), 이 구간에서는 하한인 징역 3년이 선고되거나 정상참작감경으로 처단형이 내려가면 집행유예를 기대할 수 있습니다. 참고로 대법원 양형위원회의 횡령·배임범죄 양형기준상 5억원 이상 50억원 미만 구간의 기본 권고형량 범위는 징역 2년~5년이고, 피해 회복(공탁·합의)은 주요한 감경인자로 반영됩니다. 반면 50억원 이상 구간은 하한이 징역 5년이어서 감경 사유가 인정되지 않는 한 집행유예 자체가 산술적으로 불가능해지므로, 50억 경계를 다투는 실익은 그만큼 절대적입니다.

형량이 전부가 아닙니다. 특경법 제14조는 이득액 5억원 이상으로 유죄판결이 확정된 사람에 대해 법무부장관의 승인 없이는 유죄판결된 범죄행위와 밀접한 관련이 있는 기업체 등에 취업할 수 없도록 제한합니다. 그 기간은 징역형 집행 종료일부터 5년, 집행유예 기간 종료일부터 2년이고, 대법원은 2022. 10. 27. 선고 2022두44354 판결에서 집행유예 기간 자체도 취업제한 기간에 포함된다고 보았습니다. 위반하면 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처해질 수 있고 해임 요구의 대상도 됩니다. 집행유예로 마무리되더라도 경영 복귀가 수년간 막힐 수 있다는 뜻이므로, 이득액을 5억원 미만으로 다투는 것은 형량만이 아니라 이후의 생계·경영권 방어이기도 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 제가 실제로 가져간 돈이 한 푼도 없는데 특경법 배임이 될 수 있나요?

A. 될 수 있습니다. 특경법 제3조의 이득액은 본인이 취득한 이익뿐 아니라 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 포함하기 때문입니다. 다만 임무위배행위와 인과관계 없는 이익까지 산입되는 것은 아니므로, 제3자가 얻은 이익의 범위를 다퉈 이득액을 줄일 여지는 있습니다.

Q. 피해액을 전부 변제하면 특경법 적용을 피할 수 있나요?

A. 성립 자체는 피하기 어렵습니다. 배임죄는 손해 발생의 위험이 생긴 때 이미 성립하고, 사후 피해 회복은 범죄 성립에 영향을 주지 않는다는 것이 판례이기 때문입니다. 다만 피해 회복은 양형기준상 중요한 감경인자여서 집행유예 여부를 가르는 데 실질적으로 작용합니다. 변제와 공탁은 '성립 방어'가 아니라 '양형 방어'의 수단으로 접근해야 합니다.

Q. 몇 년에 걸친 여러 건의 행위를 합쳐 5억원이 넘는다는데, 전부 합산되나요?

A. 포괄일죄로 평가될 때만 합산됩니다. 대법원은 특경법의 이득액을 단순일죄 또는 포괄일죄의 이득액으로 한정하고, 경합범으로 처벌될 수죄의 이득액 합산은 허용하지 않습니다. 각 행위의 범의·피해자·방법이 서로 다르다는 점을 입증해 별개의 죄로 분리하면 특경법 적용을 벗어날 수 있습니다.

Q. 이득액을 산정할 수 없다고 인정되면 무죄가 되나요?

A. 무죄가 되는 것은 아닙니다. 특경법 제3조의 적용이 배제될 뿐, 형법상 배임죄나 업무상배임죄의 성립 여부는 그대로 판단됩니다. 다만 법정형이 '3년 이상의 유기징역'에서 '10년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금'(업무상배임)으로 바뀌므로, 벌금형과 집행유예의 가능성이 크게 열린다는 점에서 방어상 결정적 차이가 있습니다.

Q. 특경법 배임은 벌금형으로 끝날 수도 있나요?

A. 어렵습니다. 특경법 제3조의 법정형은 징역형만 규정되어 있고, 벌금은 이득액 이하에서 징역형에 병과될 수 있을 뿐 선택형이 아닙니다. 벌금형이 가능한 것은 형법상 배임·업무상배임에 그치는 경우이므로, 이득액을 5억원 미만으로 다투거나 산정 불가를 주장하는 것이 벌금형 가능성을 여는 사실상 유일한 경로입니다.

Q. 집행유예를 받으면 회사에 바로 복귀할 수 있나요?

A. 제한될 수 있습니다. 특경법 제14조는 이득액 5억원 이상으로 유죄판결이 확정된 사람의 관련 기업체 취업을 제한하고, 대법원 2022두44354 판결은 집행유예 기간도 취업제한 기간에 포함된다고 보았습니다. 집행유예 기간이 끝난 뒤에도 2년간 제한이 이어지며, 위반 시 형사처벌과 해임 요구의 대상이 될 수 있습니다.

맺음말

특경법 배임 사건의 실질은 '이득액 전쟁'입니다. 이득액이 5억원을 넘는지에 따라 벌금형이 가능한 형법상 배임과 하한 징역 3년의 특경법 배임이 갈리고, 50억원을 넘는지에 따라 집행유예의 산술적 가능성 자체가 좌우됩니다. 대법원이 요구하는 엄격하고 신중한 산정 원칙, 경합범 이득액 합산 금지, 담보가치 차액 산정 법리는 모두 경계선 부근의 사건에서 실제로 결론을 바꿔 온 도구들입니다.

따라서 배임 혐의로 조사를 받게 되었다면 혐의 인정 여부와 별개로, 수사기관의 이득액 산정 방식이 이 법리들에 부합하는지부터 점검할 필요가 있습니다. 담보 감정자료와 회계자료를 조기에 확보할수록 다툴 수 있는 폭이 넓어집니다. 기업 배임 사건은 회계·감정 쟁점이 얽혀 있어 초기 대응이 결과를 좌우하는 만큼, 수원·경기남부 권역에서 기업형사 사건을 다뤄 온 변호사의 조력을 받아 이득액 산정 단계부터 방어 전략을 세워 보시기 바랍니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.