시행사 대표 배임 — PF대출 담보제공, 어디까지가 경영판단일까 

부동산 개발사업에서 시행사 대표는 PF대출을 일으키는 과정에서 사업부지, 분양수입금 채권, 때로는 계열사 자산까지 담보로 내놓으라는 요구를 수시로 받습니다. 문제는 그 담보제공이 사업이 무너진 뒤에는 회사에 손해를 끼친 배임으로 되돌아올 수 있다는 점입니다. 실제로 같은 담보제공이라도 어떤 경우는 정상적인 경영판단으로, 어떤 경우는 10년 이하의 징역이 가능한 업무상배임으로 평가됩니다. 이 글에서는 시행사 대표의 담보제공이 언제 범죄가 되는지, 법원이 어떤 기준으로 경계선을 긋는지, 수사 대상이 됐을 때 무엇을 준비해야 하는지를 판례를 근거로 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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시행사 배임 사건, 왜 PF대출 담보제공에서 불거지나

부동산 개발사업의 전형적인 구조에서 시행사는 자기자본이 얇고, 토지매입부터 공사비까지 대부분을 브릿지론과 본PF 등 외부 차입으로 조달합니다. 대주단은 대출 조건으로 사업부지의 담보신탁, 분양수입금 계좌에 대한 담보 설정, 시행사 주식에 대한 근질권 등 겹겹의 담보를 요구합니다. 여기까지는 사업 수행에 필요한 통상적인 금융 조건이므로 그 자체로 배임이 문제되는 경우는 드뭅니다. 문제는 사업장이 여러 개로 늘어나고 계열사와 대표 개인의 채무가 얽히면서, 한 회사의 재산이 다른 주체의 빚을 담보하는 구조가 만들어질 때 시작됩니다. 이때부터 회사 재산으로 남의 채무를 보증해 준 것 아니냐는 시선이 따라붙습니다.

사업이 순항할 때는 아무도 문제 삼지 않습니다. 그러나 브릿지론 연장이 막히거나 분양이 부진해 사업장이 부실화되면, 대주단과 신탁사, 수분양자, 투자자들이 자금 흐름과 등기·신탁원부를 역추적하기 시작합니다. 그 과정에서 시행사 재산이 대표 개인 채무나 다른 사업장 대출의 담보로 제공된 사실이 드러나면 업무상배임 고소로 이어지는 것이 전형적인 수순입니다. 특히 PF 부실 사업장의 정리가 이어지는 시기에는 같은 유형의 고소와 수사가 집중되는 경향이 있습니다. 결국 담보제공의 경위와 대가를 어떻게 소명하느냐가 사건의 향방을 가릅니다.

자기 사업을 위한 담보는 금융 조건이지만, 회사 재산으로 타인의 채무를 담보하는 순간 배임의 시야에 들어옵니다.

업무상배임죄 성립요건 — 형법 제355조 제2항과 제356조

배임죄는 형법 제355조 제2항이 정합니다. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하면 성립합니다. 시행사 대표이사는 회사와의 위임관계에 따라 회사 재산을 관리하는 전형적인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당합니다. 따라서 대표가 회사의 이익이 아니라 자신이나 제3자의 이익을 위해 회사 재산을 처분하거나 담보로 내놓으면 임무위배행위로 평가될 수 있습니다. 대표 개인이 회사는 어차피 내 것이라고 생각했더라도, 법인과 대표 개인의 재산은 엄격히 구별된다는 것이 확립된 법리입니다.

• 타인의 사무를 처리하는 자 — 대표이사, 이사 등 회사 재산을 관리·처분할 지위에 있는 사람이 여기에 해당합니다.

• 임무위배행위 — 법령과 정관, 신의칙상 기대되는 임무를 저버리는 행위로, 대가 없는 담보제공이 대표적입니다.

• 재산상 이익의 취득 — 행위자 본인 또는 제3자(대표 개인, 계열사 등)가 담보가치에 상응하는 이익을 얻어야 합니다.

• 본인의 손해 — 회사에 현실적 손해뿐 아니라 손해 발생의 위험을 초래한 것으로도 충분하다고 봅니다.

법정형도 가볍지 않습니다. 단순 배임은 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금이지만, 대표이사처럼 업무상 임무에 위배한 경우에는 형법 제356조의 업무상배임이 적용되어 10년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금으로 가중됩니다. 시행사 대표의 담보제공 사건은 거의 예외 없이 업무상배임으로 의율됩니다. 나아가 이득액이 커지면 뒤에서 살펴볼 특경법이 적용되어 형량의 차원이 완전히 달라집니다.

담보만 제공했는데도 손해일까 — 실해 발생의 위험 법리

시행사 대표들이 가장 많이 오해하는 지점이 담보만 제공했을 뿐 회사 돈이 실제로 나간 것은 없다는 항변입니다. 그러나 판례는 배임죄의 재산상 손해에 현실적인 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우까지 포함시킵니다. 회사 부동산에 타인 채무를 위한 근저당권을 설정해 주면, 아직 경매가 실행되지 않았더라도 담보가치만큼 회사 재산이 잠식될 구체적 위험이 생겼다고 보는 것입니다. 즉 담보제공 시점에 이미 배임죄가 기수에 이를 수 있습니다. 이후 채무가 정상 변제되어 근저당권이 말소되더라도, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되어도 범죄 성립에는 영향이 없다는 것이 판례의 태도입니다.

다만 그 위험은 경제적 관점에서 손해 발생과 같은 정도로 구체적이고 현실적이어야 하며, 막연한 가능성만으로는 부족하다는 것 역시 확립된 법리입니다. 예컨대 담보제공 당시 주채무자의 변제자력이 충분했고 담보가 실행될 가능성이 사실상 없었다는 사정이 입증되면 손해 발생의 위험 자체를 다툴 수 있습니다. 그래서 담보제공 시점의 주채무자 재무상태, 다른 담보의 존재, 상환 계획 같은 객관적 자료가 방어의 핵심 증거가 됩니다. 수사 대응의 출발점은 그 시점에 위험이 과연 구체적이었는가를 되짚는 것입니다.

담보제공은 실행 전이라도 실해 발생의 위험으로 손해가 인정될 수 있고, 사후 변제만으로는 성립이 뒤집히지 않습니다.

범죄가 되는 경계 — 반대급부 없는 담보제공이 문제다

그렇다면 어떤 담보제공이 범죄가 될까요. 기준을 보여주는 대표적 판결이 차입매수(LBO) 사안인 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결입니다. 대법원은 인수자가 피인수회사의 자산을 인수자금 대출의 담보로 제공하게 하는 경우, 회사가 담보제공의 위험부담에 상응하는 대가 등 반대급부를 받는 경우에 한하여 허용될 수 있다고 판시했습니다. 아무런 반대급부 없이 회사 재산을 담보로 제공하게 했다면, 담보가치에 상응하는 재산상 이익을 제3자에게 취득하게 하고 회사에 그만큼의 손해를 가한 것으로 본다는 취지입니다. 이 법리는 시행사 구조에도 그대로 적용됩니다.

시행사가 자기 사업의 PF대출을 위해 사업부지를 담보신탁하는 것은 차입의 이익이 회사에 귀속되므로 원칙적으로 임무위배가 아닙니다. 반면 회사가 대가 없이 남의 빚에 재산을 걸어주는 구도라면 사정이 완전히 다릅니다. 실무에서 문제되는 전형적인 유형은 다음과 같습니다.

• 대표 개인 채무 담보 — 대표가 개인적으로 빌린 돈을 위해 시행사 부동산에 근저당권을 설정해 주는 경우로, 다툴 여지가 가장 적은 유형입니다.

• 계열사·다른 사업장 지원 — A사업장 시행사가 B사업장 PF나 계열사 대출의 담보·연대보증을 서면서 아무 대가를 받지 않는 경우입니다.

• 인수자금 담보 전가 — 회사를 인수한 뒤 인수대출의 담보로 그 회사 자산을 제공하게 하는 LBO형 구조입니다.

• 분양수입금 담보 유용 — 분양수입금 채권이나 관리계좌를 회사 사업과 무관한 채무의 담보로 잡히는 경우입니다.

법원의 핵심 질문은 하나입니다 — 그 담보제공으로 회사는 무엇을 받았는가.

경영판단의 원칙 — 어디까지 방패가 되나

담보제공에 사업상 이유가 있었다면 경영판단의 원칙이 방패가 될 수 있습니다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 경영상 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등을 종합하여, 자기 또는 제3자의 이익 취득과 회사 손해에 대한 인식 아래 이루어진 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임의 고의를 인정해야 한다고 판시했습니다. 고의 인정 기준을 함부로 완화하면 죄형법정주의에 반하고 기업가 정신을 위축시킨다는 점도 분명히 했습니다. 요컨대 결과적으로 손해가 났다는 사정만으로 곧바로 배임이 되는 것은 아닙니다. 합리적 근거를 갖춘 모험적 판단은 형사처벌의 대상이 아니라는 취지입니다.

다만 경영판단 항변이 통하려면 판단 당시의 과정이 자료로 뒷받침되어야 합니다. 계열사 지원형 담보제공이라면 지원을 통해 그 계열사와 사업 전체가 회생할 개연성, 담보 실행 위험에 대한 사전 검토, 이사회 결의 같은 절차 준수가 소명되어야 합니다. 반대로 검토자료 없이 대표 단독 결정으로, 특히 대표 개인이 이익을 보는 구조에서 이루어진 담보제공에는 경영판단 항변이 사실상 통하지 않습니다. 법원은 결과가 아니라 절차와 기록을 봅니다. 같은 담보제공이라도 이사회 의사록과 사업성 검토보고서가 남아 있는 사건과 그렇지 않은 사건의 결론은 달라질 수 있습니다.

이득액 5억원이 넘으면 — 특경법 가중처벌과 이득액 다툼

시행사 배임 사건의 형량을 사실상 결정하는 것은 특정경제범죄가중처벌법 제3조입니다. 배임으로 취득한 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중됩니다. PF 사업의 담보물은 수십억원에서 수백억원대가 보통이므로, 담보제공형 배임은 특경법이 적용되는 것이 오히려 일반적입니다. 50억원 이상이 인정되면 법정형 하한이 징역 5년이어서, 법률상 감경 사유 없이는 집행유예 선고 자체가 어려운 구간에 들어갑니다. 그래서 실무 방어의 절반은 이득액 산정 다툼이라고 해도 지나치지 않습니다.

담보제공형 배임에서 판례는 제3자가 담보가치에 상응하는 이익을 취득한 것으로 봅니다. 따라서 담보물의 실제 시가, 선순위 권리관계, 피담보채무액 가운데 무엇을 기준으로 얼마로 평가하느냐에 따라 이득액이 크게 달라질 수 있습니다. 감정평가와 등기부상 권리관계를 정밀하게 재구성하여 이득액이 특경법 경계 아래로 내려가면, 적용 법조가 형법상 업무상배임으로 바뀌어 형량의 틀 자체가 달라집니다. 이 다툼은 공소장이 확정되기 전인 수사 단계에서 시작해야 실효성이 큽니다.

고소·수사가 시작됐다면 — 시행사 대표의 대응 순서

시행사 배임 수사는 계좌추적 자료와 등기·신탁원부, 대출약정서 같은 객관 자료가 먼저 확보된 상태에서 대표 소환이 이루어지는 경우가 많습니다. 문서가 말하는 사건이므로, 기억에 의존한 진술로 대응하면 진술과 기록이 어긋나면서 신빙성만 잃기 쉽습니다. 소환 전에 담보제공의 시점별 경위, 당시 회사와 주채무자의 재무상태, 회사가 받은 대가를 문서로 재구성하는 작업이 우선입니다. 그 위에서 진술의 골격을 세워야 순서가 맞습니다.

• 의사결정 기록 확보 — 이사회 의사록, 품의서, 대출약정서, 담보신탁계약서, 사업성 검토자료를 시간순으로 정리합니다.

• 반대급부 소명 — 담보제공의 대가로 회사가 받은 수수료, 자금 지원, 사업상 이익을 구체적인 숫자로 제시합니다.

• 손해 위험의 정도 다툼 — 담보제공 당시 주채무자의 변제자력과 담보 실행 가능성에 관한 객관 자료를 확보합니다.

• 이득액 산정 검증 — 감정평가와 선순위 권리관계를 토대로 특경법 구간 해당 여부를 다시 계산합니다.

• 피해 회복 노력 — 성립을 다투는 경우에도 담보 해지, 변제 등 회복 조치는 양형에 반영될 수 있습니다.

초기 진술은 이후 재판까지 사건 전체를 구속합니다. 특히 업계 관행이었다는 식의 진술은 임무위배의 인식을 스스로 인정하는 것으로 읽힐 수 있어 위험합니다. 경영판단 항변과 고의를 다투는 주장은 첫 조사에서부터 일관되게 설계되어야 힘을 갖습니다. 조사 전에 쟁점별 입장을 정리해 두는 것이 안전합니다.

자주 묻는 질문

Q. 회사 돈이 실제로 빠져나가지 않았는데도 배임인가요?

A. 그럴 수 있습니다. 판례는 현실적 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에도 손해를 인정하므로, 담보제공만으로도 배임죄가 성립할 수 있습니다. 다만 그 위험은 구체적이고 현실적이어야 하므로, 주채무자의 변제자력 등으로 위험이 막연한 수준에 그쳤다는 점을 다툴 여지는 있습니다.

Q. 대출을 전부 갚아 담보가 해지됐는데도 처벌되나요?

A. 처벌될 수 있습니다. 판례는 일단 손해 발생의 위험이 생긴 이상 사후에 피해가 회복되어도 이미 성립한 배임죄에는 영향이 없다고 봅니다. 다만 완전한 피해 회복은 양형에서 중요한 유리한 정상으로 고려될 수 있으므로 회복 조치 자체는 의미가 있습니다.

Q. 이사회 결의를 거쳤으면 면책되나요?

A. 결의가 있다는 사정만으로 곧바로 면책되지는 않습니다. 이사회 결의를 거쳤더라도 회사가 아무 대가 없이 손해 위험만 떠안는 담보제공이라면 임무위배로 평가될 수 있습니다. 다만 충실한 검토를 거친 이사회 결의와 그 기록은 경영판단의 원칙과 고의를 다투는 핵심 근거가 되므로 방어에는 매우 중요합니다.

Q. 부도 위기의 계열사를 살리려고 담보를 제공한 것도 배임인가요?

A. 사안에 따라 다릅니다. 지원으로 계열사와 사업 전체가 회생할 합리적 개연성이 있었고 위험 검토와 절차를 거쳤다면 경영판단으로 인정될 수 있습니다. 반대로 회수 가능성에 대한 검토 없이 반대급부도 받지 않고 회사 재산을 걸어준 경우라면, 반대급부 없는 담보제공을 배임으로 본 판례 법리에 따라 유죄가 인정될 위험이 큽니다.

Q. 이득액은 대출금 전액인가요, 담보물 가치인가요?

A. 담보제공형 배임에서 판례는 제3자가 담보가치에 상응하는 이익을 취득한 것으로 봅니다. 실제 사건에서는 담보물 시가, 선순위 권리, 피담보채무액 중 무엇을 기준으로 평가하느냐에 따라 금액이 크게 달라집니다. 특경법 제3조의 5억원, 50억원 경계에 걸린 사건이라면 이득액 산정을 다투는 것이 형량에 결정적입니다.

Q. 피해 회사나 채권자와 합의하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 배임죄는 합의만으로 처벌이 면제되는 반의사불벌죄가 아니므로 합의해도 수사와 재판은 계속됩니다. 다만 피해 회복과 합의는 구속 여부 판단과 양형에 실질적인 영향을 미칩니다. 특히 특경법이 적용되는 고액 사건에서는 피해 회복 여부가 실형과 집행유예를 가르는 요소가 될 수 있습니다.

맺음말

시행사 대표의 담보제공이 범죄가 되는지는 결국 세 가지 질문으로 정리됩니다. 담보제공으로 인한 이익이 회사에 귀속되는 구조였는가, 회사가 위험부담에 상응하는 반대급부를 받았는가, 그리고 판단 당시 합리적 검토와 절차를 거쳤는가입니다. 이 질문들에 자료로 답할 수 있다면 경영판단으로 방어할 수 있고, 답하지 못하면 형법 제356조와 특경법 제3조의 무거운 법정형을 마주하게 됩니다. 같은 계약서 한 장이 통상의 금융 조건이 되기도 하고, 중형이 걸린 공소사실이 되기도 하는 이유입니다.

PF 부실 사업장이 정리되는 국면에서는 수년 전의 담보제공까지 소급하여 문제 삼는 고소가 늘고 있습니다. 고소장이 접수되었거나 수사기관의 자료 요청이 시작되었다면, 첫 조사 전에 의사결정 기록과 이득액 산정부터 점검해 보시기 바랍니다. 수원·경기남부 지역에서 부동산 개발과 기업형사 사건을 두루 다뤄온 변호사의 조력을 초기에 받는 것이 사건의 크기를 줄이는 가장 확실한 방법일 수 있습니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.