마약 재범 형량 — 누범 가중·집행유예 결격 피하고 실형 막는 전략 

마약 사건은 초범이라도 결코 가볍지 않지만, 같은 혐의라도 재범이라면 형량과 집행유예 가능성은 전혀 다른 차원으로 넘어갑니다. 특히 앞선 사건이 어떤 형이었는지, 그 형이 끝난 지 얼마나 지났는지에 따라 법이 미리 정해 둔 가중 장치가 자동으로 작동합니다. 실무에서는 동종 전과가 한 번만 있어도 실형 선고 비율이 크게 올라가는 것으로 알려져 있어, 재범 사건은 초기 대응 전략부터 초범과 달라야 합니다. 이 글에서는 마약 재범에서 형이 무거워지는 법적 구조와, 그럼에도 실형을 피하기 위해 실제로 다투게 되는 지점들을 정리해 드립니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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마약 재범, 왜 초범보다 무거워지는가 — 두 개의 법적 장치

재범 사건의 형이 무거워지는 것은 판사의 감정 때문이 아니라, 형법에 미리 규정된 장치가 작동하기 때문입니다. 핵심은 두 가지입니다. 하나는 형량 자체의 상한을 끌어올리는 누범 가중(형법 제35조)이고, 다른 하나는 아예 집행유예를 선고하지 못하게 막는 집행유예 결격(형법 제62조 단서)입니다. 이 둘이 겹치면 형량은 위로 열리고 집행유예의 문은 닫히므로, 재범이 초범과 결과가 갈리는 결정적 이유가 됩니다.

다만 모든 재범이 자동으로 이 두 장치에 걸리는 것은 아닙니다. 앞선 전과가 벌금형이었는지 실형이었는지, 집행유예였는지, 그리고 그 형이 끝난 뒤 몇 년이 지났는지에 따라 결론이 완전히 달라집니다. 그래서 재범 사건의 방어는 감정적 호소가 아니라, 전과의 성격과 시점을 정확히 따지는 데서 출발해야 합니다.

재범 사건의 승패는 '앞 전과가 무엇이었고 언제 끝났는가'를 정확히 계산하는 데서 시작됩니다.

누범 가중이란 — 형법 제35조가 형량을 어떻게 끌어올리나

누범이란 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 끝나거나 면제된 뒤 3년 이내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 저지른 경우를 말합니다. 마약 사건은 대부분 징역형이 예정되어 있어, 앞서 실형을 살고 나온 사람이 다시 적발되면 이 누범 규정이 정면으로 문제 됩니다.

누범으로 인정되면 그 죄에 대해 정한 형의 장기의 2배까지 가중됩니다. 예를 들어 대마 흡연은 원래 5년 이하 징역이 상한이지만, 누범이면 장기가 10년까지 열립니다. 필로폰 등 향정신성의약품은 원래 10년 이하 징역이 상한인데, 누범이면 20년까지 확장됩니다. 상한이 넓어지면 법원이 선택할 수 있는 형의 폭도 위로 열리므로, 실형 압력이 그만큼 커집니다.

주의할 점은 누범이 '실형을 살고 나온 뒤 3년 내'라는 요건을 전제로 한다는 것입니다. 벌금형만 있었거나 아직 집행유예 기간 중이라면 누범 요건에는 해당하지 않습니다(대신 뒤에서 볼 다른 문제가 생깁니다). 필로폰 투약으로 실형을 살고 출소한 지 2년 만에 다시 투약한 경우가 전형적인 누범 사례입니다.

• 앞 범죄로 금고 이상의 형을 실제로 선고·집행받았을 것 — 벌금형 전과는 제외됩니다.

• 그 형의 집행이 끝났거나 면제되었을 것 — 아직 복역 중이거나 집행유예 기간 중이면 누범이 아닙니다.

• 집행종료·면제 후 3년 이내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 지었을 것.

집행유예 기간 중 재범 — 누범은 아니지만 더 위험한 이유

가장 흔한 오해가 "집행유예 기간 중에 또 걸리면 누범"이라는 생각입니다. 그러나 집행유예는 아직 형의 집행이 종료되거나 면제된 상태가 아니므로, 엄밀히는 누범 가중의 요건에 해당하지 않습니다. 그렇다고 안심할 일은 결코 아닙니다. 오히려 실무에서는 이 유형이 가장 위험합니다.

첫째 이유는 집행유예 결격입니다. 형법 제62조 단서는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행이 끝나거나 면제된 뒤 3년까지의 기간에 저지른 죄에는 원칙적으로 다시 집행유예를 선고할 수 없도록 하고 있습니다. 집행유예 기간 중의 재범은 바로 이 기간에 정면으로 걸리기 때문에, 새 사건에서 또 한 번 집행유예를 받는 길이 원칙적으로 막힙니다.

둘째 이유는 집행유예의 실효(형법 제63조)입니다. 유예기간 중에 고의로 저지른 죄로 금고 이상의 실형이 확정되면, 앞서 받았던 집행유예가 효력을 잃습니다. 그 결과 새로 선고받은 형에 더해, 유예됐던 앞선 형까지 함께 집행되는 이중 부담이 생깁니다. 나아가 결격 사유가 뒤늦게 발각되면 형법 제64조에 따라 집행유예가 취소될 수도 있습니다.

집행유예 기간 중 재범은 누범은 아니지만, 새 형에 더해 유예됐던 앞 형까지 부활할 수 있어 실질적 부담은 오히려 더 클 수 있습니다.

전과 유형별로 갈리는 집행유예 가능성

결국 같은 '재범'이라도 결론은 전과의 종류와 시점에 따라 크게 달라집니다. 아래는 실무에서 가장 자주 마주치는 네 가지 유형입니다. 자신의 상황이 어디에 해당하는지부터 정확히 짚어야 방어 방향이 잡힙니다.

• 벌금형·기소유예 전력만 있는 경우 — 누범 가중이나 집행유예 결격 조항의 직접 대상은 아닙니다. 다시 집행유예를 받을 여지가 있으나, 동종 마약 전력으로서 양형에서는 불리하게 평가됩니다.

• 집행유예 기간 중 재범 — 원칙적으로 집행유예 결격에 해당하고, 새 실형이 확정되면 앞 집행유예가 실효됩니다. 네 유형 중 가장 위험합니다.

• 실형 출소 후 3년 이내 재범 — 누범 가중과 집행유예 결격이 동시에 작동합니다. 장기가 2배로 열리고 집행유예도 원칙적으로 봉쇄됩니다.

• 실형 종료 후 3년이 지난 재범 — 누범·집행유예 결격의 형식 요건에서는 벗어나 집행유예 가능성이 되살아나지만, 동종 전력 자체는 여전히 불리한 양형 요소로 남습니다.

정리하면 '3년'이라는 시점이 마치 시효처럼 결론을 가릅니다. 앞선 형의 확정일과 집행종료일을 정확히 계산하는 것이 전략의 출발점이 되는 이유입니다.

대마·향정 법정형과 상습 가중 — 재범과 겹치면

가중을 이해하려면 먼저 기본 법정형을 알아야 합니다. 대마의 흡연·섭취·소지는 마약류관리법 제61조에 따라 5년 이하 징역 또는 5천만 원 이하 벌금에 처합니다. 필로폰·케타민 등 향정신성의약품의 투약·소지·매매는 마약류관리법 제60조에 따라 10년 이하 징역 또는 1억 원 이하 벌금이 기준이며, 매매·수출입 등 유통 행위는 이보다 더 무겁게 다뤄집니다.

여기에 상습성이 인정되면 마약류관리법상 상습범 규정에 따라 각 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중됩니다. 반복적인 투약이나 장기간의 상습 사용은 상습범으로 의율될 수 있고, 여기에 형법상 누범까지 겹치면 가중이 중첩되어 상한이 크게 확장됩니다.

• 대마(제61조) — 흡연·섭취·소지 5년 이하 징역 또는 5천만 원 이하 벌금.

• 향정(제60조) — 필로폰·케타민 등 투약·소지·매매 10년 이하 징역 또는 1억 원 이하 벌금.

• 상습범 가중 — 상습적으로 범한 경우 각 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중.

• 누범 가중(형법 제35조) — 위 법정형의 장기를 다시 2배까지. 상습과 누범이 겹치면 상한이 이중으로 넓어집니다.

재범이라도 실형을 피하기 위해 실제로 다투는 것들

재범이 불리한 것은 분명하지만, 결과가 처음부터 정해져 있는 것은 아닙니다. 실무에서는 아래와 같은 지점들을 구체적으로 다투어 실형을 피하거나 형을 낮추는 여지를 만듭니다.

• 동종성·기간 다툼 — 앞 전과가 마약 '동종'에 해당하는지, 누범·결격 기간인 3년 안에 들어오는지를 정확히 계산해 형식 요건 자체를 다툽니다.

• 재범 방지·치료 의지 입증 — 자발적 치료보호와 재활 프로그램 이수, 정신과 치료, 단약 의지를 객관적 자료로 제시합니다.

• 치료명령·보호관찰·수강명령 활용 — 처벌 일변도가 아니라 치료·재활을 조건으로 한 처분으로 방향을 돌리도록 설득합니다.

• 투약 횟수·기간·가담 정도 — 단순 자가 투약과 매매·유통은 양형이 크게 다르므로, 사실관계를 정확히 좁히는 것이 중요합니다.

• 수사 협조·자수 — 자수나 진지한 반성, 공범·매수처에 관한 협조는 감경 요소로 참작될 수 있습니다.

이런 요소들은 판결 직전에 급하게 만들어 내기 어렵고, 수사 초기부터 일관되게 쌓아야 설득력을 가집니다. 그래서 대응 시점이 결과를 좌우합니다.

재범 사건에서 법원을 설득하는 핵심은 '왜 이번에는 다른가'를 치료와 재활의 구체적 실천으로 보여주는 것입니다.

수사 초기 대응이 초범보다 더 중요한 이유

마약 사건은 소변·모발 감정 등 객관적 증거의 비중이 큽니다. 재범은 이미 전력이 있어 수사기관의 시선도 그만큼 엄격하고, 초기 진술이 상습성 인정 여부와 투약 횟수의 범위를 좌우하는 경우가 많습니다. 처음의 진술이 이후 양형의 뼈대가 되므로, 무엇을 어떻게 진술할지부터 신중해야 합니다.

특히 집행유예 기간 중 재범이라면 앞선 형의 실효까지 걸려 있어, 혐의 범위와 투약 횟수·기간을 어떻게 정리하느냐가 최종 형량은 물론 앞 형의 부활 여부에까지 직결됩니다. 사실관계와 방어 방향을 초기에 잡아 두는 것이 재범 사건에서 가장 실질적인 대응입니다.

자주 묻는 질문

Q. 마약 초범 때 집행유예를 받았는데, 유예기간 중 또 적발되면 어떻게 되나요?

A. 집행유예 기간 중 재범은 누범 가중의 요건은 아니지만, 형법 제62조 단서상 원칙적으로 다시 집행유예를 받기 어렵습니다. 나아가 새 사건으로 금고 이상의 실형이 확정되면 형법 제63조에 따라 앞의 집행유예가 실효되어, 유예됐던 형까지 함께 집행될 수 있습니다.

Q. 벌금형 전과만 있어도 누범으로 가중되나요?

A. 아닙니다. 누범(형법 제35조)은 앞서 금고 이상의 형을 선고·집행받은 경우를 전제로 하므로, 벌금형 전과는 누범 가중이나 집행유예 결격의 직접 대상이 아닙니다. 다만 동종 마약 전력으로서 양형에서는 불리하게 고려될 수 있습니다.

Q. 실형을 살고 나온 뒤 몇 년이 지나야 다시 집행유예가 가능한가요?

A. 형법상 금고 이상 형의 집행이 끝나거나 면제된 뒤 3년이 지나면 누범 가중과 집행유예 결격의 형식 요건에서 벗어나, 다시 집행유예를 선고받을 여지가 생깁니다. 다만 3년 경과 여부와 무관하게 동종 전력 자체는 양형에 불리하게 작용할 수 있습니다.

Q. 대마 재범과 필로폰 재범은 형량이 어떻게 다른가요?

A. 기본 법정형부터 다릅니다. 대마 흡연·소지는 마약류관리법 제61조로 5년 이하 징역이 기준이고, 필로폰 등 향정신성의약품 투약·소지는 제60조로 10년 이하 징역이 기준입니다. 여기에 누범이 겹치면 각 장기의 2배까지 열리므로, 향정 재범이 대마 재범보다 상한이 훨씬 높습니다.

Q. 재범인데도 치료조건부 처분이나 집행유예를 받을 가능성이 있나요?

A. 사안에 따라 가능성은 있습니다. 자발적 치료와 단약 의지를 객관적으로 입증하고, 투약 횟수·가담 정도가 제한적이라는 점을 다투면 치료명령·보호관찰 등을 조건으로 한 처분을 설득할 여지가 있습니다. 다만 동종 전과가 여러 차례라면 실형 가능성이 매우 높아집니다.

Q. 예전 전과가 오래돼서 정확히 기억나지 않는데, 굳이 확인해야 하나요?

A. 매우 중요합니다. 앞선 형이 금고 이상이었는지 벌금이었는지, 집행종료일이 언제인지에 따라 누범·집행유예 결격 해당 여부가 완전히 달라지므로, 전과 기록을 정확히 확인하는 것이 방어 전략의 출발점입니다.

맺음말

마약 재범은 초범과 달리 형법과 마약류관리법이 정해 둔 가중·결격 장치가 겹겹이 작동합니다. 그러나 그 장치들은 앞선 전과의 종류와 시점이라는 형식 요건에 따라 적용 여부가 갈리므로, 전과를 정확히 분석하는 것만으로도 방어의 폭이 달라질 수 있습니다.

동시에 법원은 '이번에는 무엇이 달라졌는가'를 봅니다. 자발적 치료와 재활, 제한적 가담이라는 사정을 수사 초기부터 일관되게 쌓아 두는 것이 실형을 피하는 실질적 열쇠가 됩니다. 재범이라는 사실 하나만으로 포기할 것이 아니라, 남아 있는 다툼의 여지를 정확히 짚는 것이 중요합니다.

마약 재범으로 형량과 집행유예 여부가 걱정된다면, 수원·경기남부에서 형사 사건을 다뤄 온 변호사와 함께 전과 관계부터 정리하고 초기 대응 전략을 점검해 보시길 권합니다.

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