대마를 직접 피우거나 가지고 있다 적발된 경우와, 대마를 사고팔거나 건넨 경우는 같은 ‘대마 사건’처럼 보여도 처벌의 출발선 자체가 다릅니다. 단순 흡연·소지는 벌금형도 가능하지만, 매매·매매의 알선은 법정형 하한이 1년 이상의 유기징역으로 정해져 있어 ‘벌금’이라는 선택지가 처음부터 사라집니다. 그렇다면 매매로 입건되면 무조건 실형일까요, 아니면 초범도 집행유예를 기대할 수 있을까요? 이 글에서는 대마 매매·판매가 흡연·소지와 어디서 갈리는지, 법정형이 1년 이상인데도 집행유예가 선고되는 법적 구조는 무엇인지, 그리고 수사 초기에 무엇을 준비해야 하는지를 일반론으로 정리합니다.
법무법인 도모 강대현 변호사
대마 매매·판매는 흡연·소지와 ‘처벌 조문’부터 다르다
많은 분들이 ‘대마는 다 같은 마약류 위반’이라고 생각하지만, 적용되는 처벌 조항은 행위 유형에 따라 완전히 갈립니다. 대마를 흡연·섭취하거나 흡연할 목적으로 소지한 행위는 마약류관리법 제61조 제1항이 적용되어 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 여기에는 ‘벌금’이라는 선택지가 살아 있어, 초범이고 사정이 좋으면 벌금형이나 기소유예로 마무리될 여지가 있습니다.
반면 대마를 제조하거나 매매·매매의 유인·권유·알선을 한 경우, 또는 그러할 목적으로 소지·소유한 경우에는 마약류관리법 제59조 제1항 제7호가 적용됩니다. 이 조항의 법정형은 1년 이상의 유기징역으로, 벌금형 자체가 규정되어 있지 않습니다. 즉, 매매로 의율되는 순간 ‘벌금으로 끝낼 가능성’은 사라지고, 남는 선택지는 실형이냐 집행유예냐의 문제로 좁혀집니다.
예를 들어 같은 5g의 대마를 가지고 있었더라도, 그것이 본인 흡연용이라고 인정되면 제61조로 가벼운 처분이 가능하지만, 판매할 목적이었다고 판단되면 제59조로 의율되어 처벌의 무게가 단번에 달라집니다. 그래서 대마 사건에서는 ‘무엇을 했느냐’만큼이나 ‘어떤 조항으로 의율되느냐’가 결과를 좌우합니다.
단순 흡연·소지는 벌금형이 가능하지만, 매매·매매목적 소지는 법정형 하한이 1년 이상의 징역이라 ‘벌금’이라는 출구가 처음부터 없습니다.
‘매매목적 소지’도 매매로 처벌된다 — 단순 소지와 갈리는 지점
제59조 제1항 제7호가 무서운 이유는 실제로 거래를 완성하지 않았더라도 ‘매매할 목적으로 소지·소유’한 것만으로 같은 조항이 적용된다는 점에 있습니다. 즉, 아직 팔지 못했고 보관만 하고 있던 단계라도, 판매 목적이 인정되면 단순 소지(제61조)가 아니라 매매(제59조)로 처벌될 수 있습니다. 단순 소지와 매매목적 소지 사이에 형량의 분수령이 놓여 있는 셈입니다.
수사기관과 법원이 ‘판매 목적’을 판단할 때는 객관적 정황을 종합합니다. 보관 수량이 본인 흡연용으로 보기에 지나치게 많은지, 1g 단위로 소분 포장되어 있었는지, 저울·지퍼백 같은 분배 도구가 함께 발견됐는지, 텔레그램 대화나 계좌 입금 내역에 거래 정황이 있는지 등이 핵심 자료가 됩니다. 이런 정황이 겹칠수록 ‘흡연용이었다’는 주장은 받아들여지기 어려워집니다.
실무에서는 같은 사실관계를 두고 검찰이 제59조로 기소하느냐, 제61조로 보느냐가 양형을 통째로 바꾸기 때문에, 수사 초기 단계에서 매매목적의 존부를 다툴 수 있는지부터 냉정하게 판단하는 것이 중요합니다. 무리하게 전부를 부인하다가 오히려 신빙성을 잃는 경우도 있어, 다툴 부분과 인정할 부분을 가르는 전략적 판단이 필요합니다.
법정형이 1년 이상인데 집행유예가 되는 원리
‘매매죄는 하한이 1년이라 무조건 실형’이라고 오해하는 분들이 많지만 반드시 그렇지는 않습니다. 형법 제62조는 3년 이하의 징역·금고를 선고하는 경우에 한해 집행유예를 붙일 수 있도록 정하고 있습니다. 제59조의 하한이 1년이므로, 가중사유가 크지 않다면 선고형을 3년 이하 범위로 끌어내려 집행유예를 받을 여지가 열려 있습니다.
여기서 핵심 도구가 감경입니다. 자수와 같은 법률상 감경(형법 제52조)이나 정상참작에 따른 작량감경(형법 제53조)이 인정되면, 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 형기의 2분의 1까지 내려갈 수 있습니다. 즉 하한 1년이 감경으로 6개월까지 낮아질 수 있어, 그만큼 집행유예 선고가 가능한 구간이 넓어집니다.
결국 대마 매매 사건의 양형 다툼은 ‘유죄냐 무죄냐’를 넘어, 어떻게 선고형을 3년 이하로 낮추고 그 안에서 실형이 아닌 집행유예를 받아낼 양형사유를 쌓느냐의 싸움이 됩니다. 거래 규모가 작고 영리성이 약하며 진지한 반성이 인정되는 사안일수록 그 가능성은 높아집니다.
매매죄도 집행유예가 불가능한 것은 아닙니다. 관건은 작량감경으로 선고형을 3년 이하로 낮추고, 그 안에서 실형을 피할 양형사유를 충분히 쌓는 것입니다.
법원이 양형에서 무겁게 보는 사정
대마 매매 사건에서 법원은 단순히 ‘팔았다’는 사실만 보지 않고, 죄질을 가르는 여러 사정을 종합해 형을 정합니다. 같은 매매라도 아래 요소들이 어떻게 나타나느냐에 따라 실형과 집행유예가 갈립니다.
영리 목적 — 돈을 벌 목적의 판매는 대표적인 가중요소입니다. 대법원 양형위원회의 마약범죄 양형기준도 영리성을 핵심 가중인자로 봅니다.
거래 수량·횟수·기간 — 반복적·대량·장기간의 거래일수록 죄질이 무겁게 평가됩니다.
가담 정도와 역할 — 택배 수령·전달 같은 단순 가담인지, 공급망을 운영한 주도자인지에 따라 형이 크게 달라집니다.
상습성 — 상습으로 매매한 경우 제59조 제2항이 적용되어 법정형이 3년 이상으로 올라가 집행유예가 훨씬 어려워집니다.
유통 대상 — 미성년자나 불특정 다수를 상대로 한 유통은 사회적 해악이 커 가중 평가됩니다.
이 가운데 영리성과 수량은 양형에서 가장 비중이 큰 축입니다. 같은 초범이라도 친분 관계에서 소량을 나눈 사안과, 이익을 노리고 다수에게 반복 판매한 사안은 처벌 수위가 전혀 다릅니다.
감경 요소는 어떻게 만드는가
가중사유가 있더라도 감경사유를 충실히 쌓으면 선고형을 낮춰 집행유예를 받을 가능성을 높일 수 있습니다. 양형사유는 막연한 선처 호소가 아니라 객관적 자료로 뒷받침될 때 비로소 힘을 가집니다.
초범·동종 전과 없음 — 마약 관련 전력이 없다는 점은 기본적인 유리한 사정입니다.
자수·수사 협조 — 수사기관이 인지하기 전 자수는 법률상 감경사유이며, 공범·공급책 특정에 협조한 점도 유리하게 참작됩니다.
영리성 부정·수익 미미 — 실제 이익이 거의 없었음을 객관적으로 보이면 죄질 평가가 달라집니다.
범죄수익 반환·추징 협조 — 판매대금을 반환하거나 추징 보전에 협조한 사정은 반성의 진정성을 뒷받침합니다.
진지한 반성과 재범방지 노력 — 치료·재활 프로그램 이수, 단약 의지, 생활환경 개선 등은 재범 위험이 낮다는 근거가 됩니다.
가담의 종속성 — 주도가 아닌 일시적·종속적 가담이었다는 점은 책임의 경중을 가르는 요소입니다.
예컨대 초범이 단 한 차례 소량을 건넸고, 이익이 거의 없었으며, 수사에 협조하고 치료 프로그램까지 이수했다면, 작량감경을 거쳐 집행유예가 선고될 현실적 여지가 생깁니다. 반대로 이런 사정을 정리하지 못한 채 막연히 부인만 하면 감경의 기회를 놓치기 쉽습니다.
상습·미수·공범까지 처벌 범위가 넓다
대마 매매죄는 처벌 범위가 생각보다 넓다는 점도 유의해야 합니다. 우선 미수범도 처벌됩니다. 제59조 제3항은 같은 조 제1항의 미수범을 처벌하도록 정하고 있어, 거래가 완성되지 않았더라도 처벌을 피하기 어렵습니다.
또한 상습으로 매매한 경우에는 제59조 제2항에 따라 3년 이상의 유기징역으로 가중됩니다. 하한이 3년으로 올라가면 작량감경을 거쳐도 집행유예 구간으로 내리기가 한층 까다로워지므로, 상습성 인정 여부는 반드시 짚어야 할 쟁점입니다. 단순히 횟수가 여러 번이라는 사정만으로 상습성이 인정되는 것은 아니므로 다툴 여지가 있는지 검토해야 합니다.
공범 관계도 주의가 필요합니다. ‘나는 단순히 택배만 받아 전달했다’는 경우에도 매매의 공동정범이나 방조로 평가될 수 있고, 판매대금 상당액에 대한 추징이라는 별도의 불이익이 따를 수 있습니다. 자신의 역할이 전체 범행에서 어느 정도였는지를 정확히 자리매김하는 것이 양형에서 중요합니다.
입건되면 가장 먼저 확인할 것
대마 매매로 조사를 받게 되면, 진술을 시작하기 전에 자신이 어떤 조항으로 의율되고 있는지부터 확인하는 것이 출발점입니다. 제61조(흡연·소지)인지 제59조(매매)인지에 따라 다툴 지점과 대응 전략이 근본적으로 달라지기 때문입니다.
이어 매매목적의 존부를 다툴 수 있는지, 단순 소지로 의율을 낮출 여지가 있는지를 초기에 판단해야 합니다. 동시에 소변·모발 검사로 투약 사실이 별건으로 추가될 수 있다는 점, 휴대전화·계좌 내역이 거래 정황의 핵심 증거가 된다는 점도 염두에 두어야 합니다. 무리한 전면 부인과 인정 후 감경 중 어느 방향이 유리한지는 사안마다 다르므로 신중한 판단이 필요합니다.
특히 마약 사건은 초기 진술이 이후 양형까지 길게 영향을 미치는 경우가 많아, 진술 방향을 정하기 전에 전체 그림을 그려두는 것이 안전합니다. 한 번 굳어진 진술을 뒤집기는 쉽지 않다는 점을 기억할 필요가 있습니다.
자주 묻는 질문
Q. 대마를 사기만 했는데(매수)도 제59조로 처벌되나요?
A. 매매에는 파는 행위뿐 아니라 사는 행위도 포함되므로, 대마를 사들인 것도 제59조로 의율될 수 있습니다. 다만 실무에서는 흡연 목적의 소량 구매는 흡연목적 소지(제61조)로 처리되기도 하므로, 구매 목적과 수량이 어떻게 평가되느냐가 중요합니다. 재판매 목적이 드러나면 처벌 수위가 크게 올라갑니다.
Q. 초범이고 소량을 한두 번 거래했는데 무조건 실형인가요?
A. 법정형 하한이 1년이라 실형 가능성을 배제할 수는 없지만, 무조건 실형은 아닙니다. 초범·소량·영리성 부족·진지한 반성 등 감경사유가 인정되면 작량감경을 거쳐 집행유예가 선고되는 사례도 있습니다. 다만 거래 규모와 영리성이 클수록 실형 위험은 높아집니다.
Q. 실제로 팔지는 못했는데(거래 미완성) 처벌되나요?
A. 처벌될 수 있습니다. 제59조 제3항은 매매의 미수범도 처벌하도록 정하고 있고, 팔 목적으로 소지·소유한 것만으로도 같은 조항이 적용될 수 있기 때문입니다. 거래가 완성되지 않았다는 사정은 양형에서 유리하게 참작될 여지가 있을 뿐, 처벌 자체를 면하게 하지는 않습니다.
Q. 자수하면 형이 줄어드나요?
A. 자수는 형법 제52조에 따른 임의적 감경사유로, 수사기관이 범행을 인지하기 전에 스스로 신고한 경우 형을 줄일 수 있는 근거가 됩니다. 공범이나 공급책 특정에 협조한 점도 양형에서 유리하게 작용합니다. 다만 자수로 인정되는 시점과 범위가 정해져 있어, 사실관계를 정확히 정리해 주장하는 것이 중요합니다.
Q. 대마를 팔아 받은 돈도 추징되나요?
A. 판매대금 상당액은 범죄수익으로 보아 추징될 수 있어, 형벌과는 별도의 금전적 불이익이 따릅니다. 다만 수익을 반환하거나 추징 보전에 협조한 사정은 반성의 진정성을 뒷받침하는 양형 자료로 활용될 수 있습니다. 추징 액수 산정에 다툴 부분이 있는지도 함께 살펴야 합니다.
Q. 단순 흡연인데 매매로 의심받고 있습니다. 어떻게 다투나요?
A. 보관 수량·소분 포장·거래 내역 등 ‘매매목적’을 뒷받침하는 정황을 다투어, 제61조(단순 소지)로 의율을 낮추는 것이 형량의 분수령이 됩니다. 진술을 시작하기 전에 어떤 조항으로 의율되고 있는지 확인하고, 흡연용임을 보일 객관적 사정을 정리하는 것이 우선입니다.
맺음말
대마 매매·판매는 흡연·소지와 적용 조문부터 다릅니다. 흡연·소지가 제61조로 벌금형까지 가능한 반면, 매매와 매매목적 소지는 제59조 제1항 제7호로 1년 이상의 유기징역이 적용되어 벌금이라는 출구가 없습니다. 그렇다고 집행유예가 불가능한 것은 아니며, 작량감경으로 선고형을 3년 이하로 낮추고 영리성·수량·가담 정도를 다투면서 감경요소를 쌓는 것이 관건입니다.
무엇보다 결과를 가르는 것은 수사 초기의 의율과 진술 방향입니다. 매매목적을 다툴 수 있는지, 단순 소지로 낮출 여지가 있는지, 어떤 감경사유를 객관적으로 정리할 수 있는지를 초기에 판단해야 불리한 진술이 굳어지는 것을 막을 수 있습니다.
마약 사건은 한 번의 판단이 형량을 크게 바꾸는 영역인 만큼, 수원·경기남부 지역에서 비슷한 상황에 놓이셨다면 진술 전에 충분히 검토하고 대응 방향을 잡으시길 권합니다.
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