[성범죄 전문 변호사] "항거곤란 없어도 유죄" 강제추행죄 폭행·협박 기준 바꾼 대법원 전원합의체 판결 (2018도13877) 

안녕하세요. 16년 차 성범죄 피해자 국선전담 변호사 출신, 성범죄 전문 김민정 변호사입니다.

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16년이라는 긴 시간 동안 성폭력 실무의 최전선에 있으면서 가장 안타까웠던 순간 중 하나는, 분명히 원치 않는 신체 접촉과 유형력 행사가 있었음에도 강제추행죄와 강간죄에서 “피해자의 사력을 다한 저항”, “항거가 곤란할 정도의 폭행·협박”을 요구하는 최협의설이었습니다.

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하지만 형사 실무의 판도를 완전히 바꾼 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결을 기점으로, 강제추행죄의 성립 요건은 완전히 새로 정의되었습니다.

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※다만 강간죄의 경우 여전히 폭행·협박에 있어서 최협의설을 요구하고 있다는 사실은 명심해야 합니다.

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오늘은 성범죄 전문 변호사의 시각에서 이 역사적인 판결의 핵심 내용과, 왜 이 판결이 피해자 보호 및 가해자 처벌의 강력한 무기가 되는지 명확하게 정리해 드리겠습니다.

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1. 과거의 높은 벽: 종래의 '항거곤란' 법리와 그 문제점

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과거 대법원은 강제추행죄를 두 가지 유형으로 나누어 판단해 왔습니다.

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• 기습추행형: 폭행행위 자체가 곧바로 추행인 경우로, 상대방의 의사에 반하는 유형력 행사가 있다면 힘의 대소강약을 불문하고 성립.

• 폭행·협박 선행형: 폭행이나 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 행해진 경우로, 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도의 강력한 폭행·협박이 있어야만 성립.

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이 중 폭행·협박 선행형에서 ‘항거곤란’ 수준을 요구하는 해석을 실무·학계에서 “너무 좁다(최협의)”고 비판하며, 이를 일종의 ‘최협의설’로 지칭하여 왔습니다. 후술하는 전원합의체 다수의견도, 항거곤란을 구성요건처럼 요구하면 보호법익(성적 자기결정권)과 맞지 않고, 피해자의 실제 저항 여부에 초점이 쏠려 부당한 결과가 생길 수 있다고 지적합니다.

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기존 법리의 심각한 부작용 :

가해자가 피해자를 위협하여 추행한 '선행형' 사안의 경우,

법원은 "피해자가 왜 더 격렬하게 저항하지 않았는지",

"도망치거나 소리를 지를 수 없었는지"를 따져보게 만들었습니다.

이는 은연중에 피해자에게 '피해자다움'을 요구하는 결과를 초래했고,

수사와 재판 과정에서 2차 피해를 유발하는 원인이 되었습니다.

2. 2018도13877 전원합의체 판결: "항거곤란은 더 이상 필요 없다"

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대법원 전원합의체는 이러한 종래의 제한적 해석을 과감히 폐기하여 폭행·협박의 요건을 "항거곤란 정도"에서 "일반적인 폭행·협박 정도"로 완화하였습니다. 이는 피해자의 성적 자기결정권 보호를 강화하는 방향으로의 변경입니다.

즉 대법원 전원합의체는 강제추행죄(특히 폭행·협박 선행형)에서 ‘폭행 또는 협박’을 다음과 같이 정리하였습니다.

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◆항거곤란 요건을 요구하지 않음

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강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 “상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니”하고,

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◆일반 형법상 의미로 재정의

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• 폭행: “상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사”하는 것

• 협박: “일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지”하는 것 으로 보아야 한다고 하였습니다.

• 종전 판례 변경 선언: 위와 달리 항거곤란 수준을 요구하던 종전 판결들(예: 2011도8805 등)은 “이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경”한다고 명시하였습니다.

• 폭행·협박 해당성 판단 요소(종합 판단)어떤 행위가 폭행·협박에 해당하는지는 목적·의도, 행위 태양·내용, 경위, 당시 정황, 관계, 피해자에게 주는 고통의 유무·정도 등을 종합 판단하도록 제시하였습니다.

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💡 변경된 핵심 법리

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대법원이 법리를 변경한 구체적인 이유는 다음과 같습니다.

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▶성적 자기결정권 보장: 강제추행죄의 보호법익은 '정조'가 아니라 사람이 자유롭게 가지는 성적 자기결정권(원치 않는 성적 행위를 거부할 권리)입니다. 동의하지 않는 상대방에게 폭행·협박의 방법으로 추행을 가했다면 그 자체로 성적 자기결정권은 침해된 것입니다.

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▶현실 실무와의 불일치 해소: 이미 하급심 재판 실무에서는 사실상 가해자의 행위가 폭행·협박죄 수준에 이르면 강제추행을 인정하는 추세였습니다. 판례를 명확히 개정함으로써 실무상의 오해와 혼란을 방지하고자 한 것입니다.

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▶위력에 의한 추행죄와의 명확한 구별: 강제추행죄의 기준을 완화하더라도, 지위나 권세를 이용하는 '위력'의 개념과는 명확히 구별되므로 체계상 문제가 없습니다.

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▶판결 사안의 사실관계 분석: 4촌 친족관계 강제추행 사건

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이 사건의 피고인은 자신의 주거지 방안에서 4촌 친족관계인 피해자(당시 15세)의 과제를 도와주던 중 범행을 저질렀습니다.

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• 가해자의 행위: "내 것 좀 만져줄 수 있느냐"며 피해자의 손을 성기 쪽으로 끌어당김→피해자가 거부하고 가려 하자 양팔로 끌어안고 침대에 쓰러뜨려 몸 위로 올라탐→상의 속으로 손을 넣어 가슴을 만짐→도망치려는 피해자를 뒤따라가 다시 끌어안음.

• 피해자의 상태: 주거지라는 쇄폐된 공간에서 갑작스러운 범행에 공포를 느껴 비명을 지르거나 격렬하게 저항하지 못하고 말이 탁 막힌 상태였음.

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• 원심(무죄): 피고인의 물리적 힘의 행사가 피해자의 저항을 곤란하게 할 정도라고 단정할 수 없다며 무죄를 선고.

• 대법원(파기환송, 유죄 취지): 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반하여 신체에 불법한 유형력을 행사한 것으로 강제추행죄에 해당한다고 볼 여지가 충분하다며 원심을 파기했습니다.

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친족관계라는 특수성상, 적극적으로 반항했다가 불화가 생길 것을 두려워해 저항하지 못했던 피해자의 심리적 압박과 정황을 종합적으로 고려할 때 이는 명백한 불법 유형력 행사(폭행)에 해당한다는 것이 대법원의 판단이었습니다.

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3. 성범죄 전문 변호사가 전하는 대응 전략

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이번 전원합의체 판결로 인해 강제추행죄의 기소 및 유죄 인정 범위가 넓어진 것은 사실입니다. 그러나 실무상 주의해야 할 점이 있습니다.

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최근 실무상 기소되는 강제추행은 폭행·협박 선행형보다 '기습추행형'이 많은 비중을 차지합니다. 폭행·협박 선행형 강제추행은 강간미수와 외관상 구별이 모호하므로 강간미수로 고소되는 사례가 많습니다.

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실제로 제가 했던 사건 중에도 피해자가 강간미수로 고소했으나 강제추행으로 기소된 사건들이 있었습니다. 물론 그 반대의 경우도 존재합니다. 이렇게 기소되는 강제추행이 바로 폭행·협박 선행형 강제추행인 경우가 많습니다. 외관상 구별이 어렵기 때문에 피의자의 범행의 고의 판단이 핵심입니다.

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따라서 만약 강간의 고의가 있다면 강간미수, 강간의 고의가 없다면 폭행·협박 선행형 강제추행으로 인정될 것이며 본 대법원 판례는 이러한 폭행·협박 선행형 강제추행의 경우에 주로 의미가 있을 것으로 판단됩니다.

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과거에는 “거부했는데도 강제로 만졌지만, 폭행·협박이 항거곤란 수준이 아니면 무죄”로 가는 구조가 생길 여지가 있었는데, 전원합의체는 그 문턱(항거곤란)을 구성요건으로 요구하지 않도록 정리했습니다.

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대법관들의 보충의견에 따르면, 폭행·협박의 문언적 기준이 낮아진 만큼 해당 신체 접촉 행위가 실제로 '피해자의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해한 추행행위'에 해당하는지 여부를 접촉 부위, 경위, 강도 등을 통해 더욱 면밀하고 정교하게 입증해야 한다고 합니다.

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따라서 성범죄 사건의 피해자로서 가해자를 엄벌에 처하고 싶거나, 반대로 가해자가 억울한 상황에 직면하여 객관적인 법리적 방어권을 행사해야 한다면, 반드시 초기 단계부터 경험이 풍부한 전문 변호사의 조력을 받아야 합니다.

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11년간의 피해자 국선전담 변호경력을 포함해, 16년 동안 오직 성범죄와 형사법 분야의 길을 걸어왔습니다.

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