가계약금 반환 — 단순 변심으로 계약 포기해도 돌려받을 수 있을까 

마음에 드는 집이나 상가를 잡아두려고 '가계약금'부터 송금했다가, 사정이 바뀌어 계약을 포기하게 되는 경우가 적지 않습니다. 이때 가장 먼저 떠오르는 걱정은 '이미 보낸 가계약금을 돌려받을 수 있을까' 하는 점입니다. 반대로 가계약금을 받은 임대인·매도인 입장에서는 '상대가 변심했으니 당연히 몰취할 수 있는 것 아니냐'고 생각하기 쉽습니다. 그러나 가계약금의 운명은 단순히 '누가 먼저 포기했는가'가 아니라, 그 돈에 어떤 약정이 붙어 있었는지와 본계약이 성립했는지에 따라 달라집니다. 이 글에서는 가계약금을 돌려받을 수 있는 경우와 몰취되는 경우의 판단 기준을 대법원 판례를 토대로 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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가계약금이란 무엇인가 — 계약금·해약금과의 구분

가계약금은 정식 계약(본계약)을 체결하기 전에, 매물이나 임차 목적물을 다른 사람에게 빼앗기지 않고 우선 잡아두기 위해 상대방에게 미리 건네는 돈을 말합니다. 부동산 거래에서 "일단 가계약금 100만 원만 넣어두세요"라는 식으로 흔히 등장합니다. 법률에 '가계약금'이라는 명칭이 따로 정해져 있는 것은 아니고, 거래 관행에서 굳어진 표현입니다.

가계약금은 본계약 체결 시 지급하는 정식 계약금과는 성격이 다릅니다. 민법 제565조는 매매 당사자 일방이 계약 당시 계약금을 교부한 때에는 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다고 정하고 있습니다. 즉 정식 계약금은 원칙적으로 해약금으로 추정되어, 계약을 깨는 대가로 기능합니다.

반면 가계약금은 아직 본계약이 체결되기 전 단계에서 오간 돈인 경우가 많아, 곧바로 민법 제565조의 해약금 법리가 그대로 적용된다고 보기 어렵습니다. 바로 이 지점에서 "단순히 변심했으니 가계약금을 못 돌려받는다"는 통념과 실제 법리 사이에 차이가 생깁니다.

• 가계약금: 본계약 체결 전, 목적물을 선점하기 위해 건네는 돈. 해약금 약정 여부가 불분명한 경우가 많습니다.

• 계약금: 본계약 체결과 함께 지급. 민법 제565조에 따라 다른 약정이 없으면 해약금으로 추정됩니다.

• 해약금: 계약을 해제할 권리를 유보하는 대가. 포기 또는 배액상환으로 계약을 해제할 수 있게 하는 돈입니다.

가계약금이 곧바로 '깨면 못 돌려받는 돈'인 것은 아닙니다. 그 돈에 해약금 약정이 붙어 있었는지가 핵심입니다.

단순 변심으로 포기했다면 — 원칙적으로 돌려받을 수 있습니다

대법원은 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결에서 가계약금의 반환 문제를 정면으로 다루었습니다. 임대차보증금 8억 7,000만 원짜리 부동산 임대차에 관해 가계약을 맺고 가계약금 300만 원을 송금한 임차 희망자가, 이후 단순히 마음이 바뀌어 본계약 체결을 포기하고 가계약금 반환을 청구한 사안입니다.

이 판결에서 대법원은, 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었다고 인정하려면 약정의 내용과 계약에 이르게 된 동기·경위, 당사자가 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래 관행 등에 비추어 "정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다"고 보았습니다.

그 결과, 가계약금을 해약금으로 한다는 약정이 명백히 인정되지 않는 한, 교부자가 스스로 계약 체결을 포기하였다는 이유만으로 가계약금이 수령자에게 몰취되는 것은 아니라고 판단했습니다. 가계약금은 기본적으로 계약을 체결할 의사가 있음을 증명하는 '증거금'의 성격을 가지므로, 해약금 약정이라는 추가적 합의가 없으면 단순 변심만으로 떼이지 않는다는 취지입니다.

해약금 약정이 명백히 인정되지 않는 한, 단순히 계약을 포기했다는 사정만으로 가계약금이 몰취되지는 않습니다(대법원 2022다247187).

가계약금을 돌려받지 못하는 경우 — 두 가지 갈림길

위 원칙에도 불구하고 가계약금을 돌려받지 못하는 상황은 분명히 존재합니다. 핵심은 두 가지입니다. 첫째는 가계약금을 '해약금으로 한다'는 약정이 명백히 인정되는 경우이고, 둘째는 가계약 단계를 넘어 이미 본계약이 성립했다고 평가되는 경우입니다.

첫째, 당사자 사이에 "계약을 포기하면 가계약금은 돌려주지 않는다" 또는 "받은 사람이 깨면 배액을 물어준다"는 점이 문자메시지·계약서·중개 과정의 정황 등으로 명백히 드러난다면, 그 가계약금은 해약금으로 기능합니다. 이 경우 교부자가 변심하면 가계약금을 포기해야 하고, 수령자가 변심하면 배액을 상환해야 합니다.

둘째, 비록 '가계약'이라는 이름을 붙였더라도 목적물과 대금 등 핵심 사항에 관한 합의가 이미 이루어졌다면 법적으로는 본계약이 성립한 것으로 볼 수 있습니다. 본계약이 성립한 뒤라면 가계약금이라도 정식 계약금에 준하는 해약금으로 취급될 여지가 커집니다. 결국 "이름이 가계약금인지"보다 "실질적으로 어느 단계까지 합의가 이르렀는지"가 반환 여부를 가릅니다.

• 해약금 약정이 명시됨: "포기 시 미반환·수령자 배액배상" 등이 메시지나 계약서에 남아 있는 경우.

• 본계약 수준의 합의: 목적물, 매매대금·보증금, 잔금일 등 핵심 조건이 사실상 모두 정해진 경우.

• 계약서 작성·날인: 정식 계약서에 서명·날인까지 마친 경우.

가계약금 반환의 분수령은 '해약금 약정의 명백성'과 '본계약 성립 여부'입니다.

본계약이 성립했는지 어떻게 판단하나 — 목적물·대금의 특정

그렇다면 '본계약이 성립했다'는 것은 어떻게 판단할까요. 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결은 매매계약 성립에 관한 기준을 제시합니다. 매매는 매도인이 재산권을 이전하기로 하고 매수인이 그 대가로 대금을 지급하기로 하는 쌍방의 합의로 성립합니다.

이때 매매목적물과 대금은 반드시 계약 체결 당시에 구체적으로 특정되어 있을 필요는 없고, "사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 충분하다"는 것이 판례의 입장입니다. 따라서 가계약 단계에서 "○○아파트 □□호, 매매대금 5억 원, 잔금일 △월 △일" 정도로 핵심이 정해졌다면, 형식이 '가계약'이라도 이미 본계약이 성립했다고 볼 가능성이 높아집니다.

반대로 목적물이나 대금, 임대 조건 등이 아직 확정되지 않고 "추후 협의"로 남아 있는 단계라면 본계약 성립을 인정하기 어렵습니다. 가계약금을 둘러싼 분쟁에서 양측이 "어디까지 합의됐는가"를 두고 다투는 이유가 바로 여기에 있습니다.

목적물과 대금을 사후에라도 특정할 기준이 정해져 있었다면, 이름이 가계약이라도 본계약 성립이 인정될 수 있습니다(대법원 2008다1842).

계약금을 일부만 냈다면 — 해약금 기준은 '약정 계약금'

가계약금과 자주 혼동되는 상황이 '계약금 일부 지급'입니다. 예컨대 계약금 5,000만 원으로 약정하면서 우선 500만 원만 먼저 보내고 나머지는 며칠 뒤 지급하기로 한 경우입니다. 이때 계약을 깨려면 얼마를 기준으로 해야 하는지가 문제됩니다.

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결은 두 가지를 분명히 했습니다. 먼저, 계약금 일부만 지급된 상태에서 교부자가 잔액을 지급하지 않는 한 계약금계약 자체가 성립하지 않으므로, 당사자가 민법 제565조를 근거로 주된 계약을 임의로 해제할 수는 없습니다. 즉 일부만 건넨 단계에서는 해약금에 의한 해제권이 아직 발생하지 않을 수 있습니다.

다음으로, 설령 수령자가 계약을 해제할 수 있다고 보더라도 해약금의 기준이 되는 금액은 '실제 교부받은 돈'이 아니라 '약정한 계약금 전액'이라고 판단했습니다. 실제 받은 소액의 배액만 물어주고 자유롭게 해제할 수 있다면 계약의 구속력이 무력화된다는 이유에서입니다. 따라서 위 예에서 매도인이 계약을 해제하려면 받은 500만 원의 배액인 1,000만 원만으로는 부족하고, 약정 계약금 5,000만 원을 기준으로 한 금액을 상환해야 합니다.

계약금 일부만 받았더라도 해약금의 기준은 '약정 계약금 전액'입니다 — 받은 돈의 배액만으로는 해제할 수 없습니다(대법원 2014다231378).

해약금과 위약금의 구분 — 손해배상 예정과 감액

가계약금·계약금 분쟁에서는 '해약금'과 '위약금'을 구분하는 것도 중요합니다. 해약금은 계약을 해제할 권리를 유보하는 대가로, 민법 제565조에 따라 교부자는 포기, 수령자는 배액상환으로 계약을 해제할 수 있게 하는 돈입니다. 즉 '계약을 적법하게 깰 수 있는 비용'의 성격입니다.

반면 위약금은 채무불이행이 있을 때 물어주기로 미리 정해 둔 돈입니다. 민법 제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정한다고 정하고 있어, 위약금 약정이 있으면 실제 손해액을 따로 증명하지 않아도 그 금액을 청구할 수 있습니다. 다만 같은 조 제2항에 따라 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있습니다.

계약서에 "계약금을 위약금으로 한다"는 별도 문구가 있으면 그 계약금은 해약금이자 위약금의 성격을 함께 가질 수 있습니다. 이처럼 같은 '계약금'이라도 약정 문언에 따라 효과가 달라지므로, 분쟁이 생겼을 때는 주고받은 메시지와 계약서 문구를 면밀히 살펴야 합니다.

위약금 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 부당히 과다하면 법원이 감액할 수 있습니다(민법 제398조).

가계약금 분쟁을 줄이는 실무 포인트

가계약금 분쟁은 대부분 "무엇을, 어디까지 약정했는지"가 불분명해서 생깁니다. 따라서 돈을 보내기 전후로 합의 내용을 명확히 남겨 두는 것이 가장 확실한 예방책입니다. 특히 가계약금을 보낼 때는 그 돈이 '단순 증거금'인지 '해약금'인지를 분명히 해 두는 것이 좋습니다.

예컨대 "본계약 불성립 시 전액 반환" 또는 "포기 시 미반환"과 같은 조건을 문자나 메신저로라도 남겨 두면 나중의 다툼을 크게 줄일 수 있습니다. 분쟁이 이미 시작되었다면, 합의가 어느 단계까지 이르렀는지와 약정의 성격을 보여 주는 자료부터 차분히 모으는 것이 핵심입니다.

• 송금 전 조건 명시: 가계약금의 성격(반환 가능 여부)을 메시지로 확인해 둡니다.

• 합의 범위 기록: 목적물·금액·잔금일 등 어디까지 정했는지 문서로 남깁니다.

• 영수 문구 확인: '가계약금' 명목과 반환 조건을 영수증이나 이체 메모에 남깁니다.

• 증거 보존: 통화 녹음, 문자, 중개사 메모 등 합의 경위 자료를 확보합니다.

• 조기 상담: 금액이 크거나 다툼이 격해지면 내용증명·반환청구 소송 전에 법률 검토를 받습니다.

다만 개별 사안마다 합의의 정도와 정황이 달라 결론이 갈리므로, 금액이 크거나 상대방과 다툼이 격해진다면 자료를 정리해 변호사의 검토를 받아 보는 것이 안전합니다.

자주 묻는 질문

Q. 가계약금도 계약금처럼 무조건 못 돌려받나요?

A. 아닙니다. 대법원은 가계약금을 해약금으로 한다는 약정이 명백히 인정되지 않는 한, 단순히 계약 체결을 포기했다는 이유만으로 몰취되지 않는다고 보았습니다(2022다247187). 따라서 별도의 해약금 약정이 없고 본계약도 성립하지 않았다면 원칙적으로 돌려받을 수 있습니다.

Q. 구두로만 "가계약금은 안 돌려준다"고 했는데, 효력이 있나요?

A. 구두 약정도 원칙적으로 효력이 있지만, 분쟁이 생기면 그런 약정이 있었는지를 증명하기가 어렵습니다. 법원은 약정의 내용과 경위, 거래 관행 등을 종합해 해약금 약정의 존재가 '명백한지'를 따지므로, 문자나 계약서 같은 객관적 자료가 없으면 인정되지 않을 수 있습니다. 그래서 송금 전 조건을 메시지로 남겨 두는 것이 중요합니다.

Q. 가계약인데도 본계약이 성립했다고 볼 수 있나요?

A. 네, 가능합니다. 이름이 '가계약'이라도 목적물과 대금 등 핵심 사항이 정해졌거나 사후에 특정할 기준이 마련됐다면 본계약이 성립한 것으로 평가될 수 있습니다(2008다1842). 이 경우 가계약금도 정식 계약금에 준해 취급될 수 있어 반환이 어려워집니다.

Q. 계약금을 일부만 보낸 상태에서 상대가 계약을 깼습니다. 받은 돈의 배액만 돌려받나요?

A. 그렇지 않습니다. 대법원은 해약금의 기준이 '실제 받은 돈'이 아니라 '약정한 계약금 전액'이라고 보았습니다(2014다231378). 따라서 매도인이 해제하려면 받은 일부 금액의 배액이 아니라 약정 계약금을 기준으로 한 금액을 상환해야 합니다. 일부만 받은 단계에서는 해제권 자체가 아직 발생하지 않을 수도 있습니다.

Q. 가계약금 반환을 거절당하면 어떻게 해야 하나요?

A. 먼저 약정 내용과 합의가 이른 단계를 보여 주는 자료(문자, 계약서, 중개 기록 등)를 정리하는 것이 우선입니다. 그 후 내용증명으로 반환을 청구하고, 받아들여지지 않으면 부당이득반환 또는 가계약금반환 청구 소송을 검토할 수 있습니다. 금액이 크다면 소송 전에 변호사와 대응 방향을 상의하는 것이 안전합니다.

Q. '가계약금'과 '계약금'은 법적으로 다른 말인가요?

A. 법률에 '가계약금'이라는 별도 용어가 정해져 있는 것은 아닙니다. 거래 관행에서 본계약 전에 건네는 돈을 가계약금이라 부를 뿐이며, 그 법적 성격은 당사자가 어떤 약정을 했는지에 따라 정해집니다. 같은 돈이라도 해약금·위약금·증거금 중 무엇으로 약정했는지에 따라 반환 여부가 달라집니다.

맺음말

정리하면, 가계약금은 '깨면 무조건 떼이는 돈'이 아닙니다. 해약금으로 한다는 약정이 명백하지 않고 본계약도 성립하지 않았다면, 단순 변심으로 계약을 포기하더라도 원칙적으로 돌려받을 수 있다는 것이 대법원의 입장입니다(2022다247187). 반대로 핵심 조건이 모두 정해져 본계약이 성립했거나 해약금 약정이 분명하다면 반환은 어려워집니다.

결국 가계약금 반환 여부는 주고받은 약정의 문언과 합의가 이른 단계, 그리고 이를 뒷받침하는 증거에 따라 달라집니다. 비슷해 보이는 사안도 문자 한 줄, 합의 한 조건의 차이로 결론이 뒤바뀔 수 있는 만큼, 스스로 단정하기보다 구체적 정황을 차분히 정리해 두는 것이 중요합니다.

가계약금·계약금 반환 문제로 분쟁이 깊어진다면, 수원·경기 남부 지역에서 관련 사건을 다뤄 온 변호사의 조력을 받아 약정의 성격과 대응 방향을 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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