계약금 반환청구, 해약금·위약금 구분과 돌려받는 기준 정리 

부동산 매매나 임대차, 각종 거래에서 계약금을 주고받은 뒤 사정이 바뀌어 계약을 없던 일로 하고 싶어지는 경우가 적지 않습니다. 이때 가장 먼저 부딪히는 질문이 "내가 낸 계약금을 돌려받을 수 있는가", 반대로 "상대가 계약을 깼으니 계약금의 배액을 받을 수 있는가"입니다. 그런데 같은 계약금이라도 상황에 따라 해약금이 되기도 하고 위약금이 되기도 해서, 돌려받을 수 있는지에 대한 결론이 완전히 달라집니다. 이 글에서는 계약금의 법적 성격부터 해약금과 위약금의 구분, 그리고 실제로 계약금을 돌려받거나 배액을 청구할 수 있는 기준까지 차근차근 정리해 드리겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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계약금은 원칙적으로 '해약금'으로 추정됩니다

계약을 체결하면서 주고받는 계약금은 단순히 "먼저 내는 돈"이 아니라 법적으로 정해진 성격을 가집니다. 민법 제565조 제1항은 매매 당사자 일방이 계약 당시에 금전 등을 계약금·보증금 명목으로 상대방에게 교부한 때에는, 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 즉 별도의 약정이 없으면 계약금은 기본적으로 해약금의 성질을 가진다는 의미입니다.

해약금이란 "이 돈을 포기하거나 그 두 배를 물어주면 계약에서 빠져나올 수 있다"는, 일종의 해제권을 사기 위한 대가입니다. 계약금을 건 매수인은 계약금을 포기하면 계약을 해제할 수 있고, 계약금을 받은 매도인은 받은 금액의 배액(2배)을 돌려주면 해제할 수 있습니다. 따라서 계약금의 성격을 어떻게 보느냐가 "돌려받을 수 있는가"를 가르는 출발점이 됩니다.

예컨대 5억 원짜리 아파트를 사면서 계약금 5,000만 원을 지급했는데 매수인이 단순 변심으로 계약을 깨고 싶다면, 특별한 사유가 없는 한 그 5,000만 원을 포기해야 합니다. 반대로 매도인이 더 비싼 매수인을 만나 계약을 깨려 한다면, 받은 5,000만 원에 같은 금액을 더한 1억 원을 매수인에게 돌려주어야 비로소 해제가 됩니다.

별도의 위약금 특약이 없으면 계약금은 해약금으로 추정되어, 교부자는 포기로, 수령자는 배액 상환으로만 계약을 해제할 수 있습니다(민법 제565조).

해약금 해제는 '이행에 착수하기 전'까지만 가능합니다

해약금에 의한 해제가 무한정 허용되는 것은 아닙니다. 민법 제565조는 "당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지"만 해약금 해제를 인정합니다. 따라서 어느 한쪽이라도 계약의 이행에 착수하면, 그 시점부터는 계약금을 포기하거나 배액을 상환하는 방식으로 계약을 깰 수 없습니다.

여기서 "이행의 착수"란 단순히 이행을 준비하는 것을 넘어, 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 하거나 이행에 필요한 전제행위를 하는 것을 말합니다. 부동산 매매에서는 매수인이 중도금을 지급하는 것이 대표적인 이행 착수에 해당합니다. 중도금을 일부라도 냈다면, 그 이후에는 매도인이 배액을 물어주겠다고 해도 일방적으로 계약을 해제할 수 없습니다.

• 중도금 지급 — 가장 전형적인 이행 착수로, 일부 지급도 착수로 인정될 수 있습니다.

• 매도인의 이전등기 서류 준비·제공 — 매도인 측의 이행 착수가 될 수 있습니다.

• 단순 준비행위 — 대출 알아보기, 자금 마련 계획 등 준비 단계에 그치는 행위는 착수로 보기 어렵습니다.

다만 이행기(약속한 날짜)가 정해져 있다고 해서 그 전에는 절대 이행에 착수할 수 없는 것은 아닙니다. 판례는 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있다고 보지만, 당사자가 "이행기 전에는 이행하지 않기로" 약정하는 등 특별한 사정이 있으면 달리 볼 수 있습니다. 결국 "언제 이행 착수가 있었는지"는 계약금 분쟁의 승패를 가르는 핵심 쟁점이 되는 경우가 많습니다.

어느 한쪽이라도 이행에 착수하면(대표적으로 중도금 지급) 해약금에 의한 해제권은 더 이상 행사할 수 없습니다.

해약금과 위약금은 다릅니다 — 위약금은 '특약'이 있어야

많은 분들이 해약금과 위약금을 같은 것으로 오해합니다. 그러나 둘은 작동 방식이 전혀 다릅니다. 해약금은 "마음이 바뀌어 계약을 깰 때" 그 대가로 포기하거나 배액 상환하는 돈이고, 위약금은 "상대가 계약을 위반했을 때" 손해배상 명목으로 물리는 돈입니다.

위약금에 관해 민법 제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정한다고 정합니다. 손해배상액의 예정이란, 채무불이행이 있을 경우 실제 손해가 얼마인지 따지지 않고 미리 정한 금액을 배상액으로 삼는 약정입니다. 이런 약정이 있으면 손해를 입은 쪽은 손해액을 일일이 증명하지 않고도 정해진 금액을 청구할 수 있어 분쟁 해결이 한결 수월해집니다.

문제는 계약금이 곧바로 위약금이 되는 것은 아니라는 점입니다. 판례는 유상계약에서 계약금이 수수되었더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액 예정으로서의 성질을 가진다고 봅니다. 실무에서는 계약서에 "매수인이 위약하면 계약금을 몰취하고, 매도인이 위약하면 계약금의 배액을 상환한다"는 위약금 조항을 두는 경우가 많은데, 이런 특약이 있으면 그 계약금은 위약금(손해배상액 예정)으로 추정됩니다.

따라서 위약금 특약이 있는 계약이라면, 매도인 귀책으로 계약이 깨졌을 때 매수인은 낸 계약금을 돌려받는 것은 물론 같은 금액을 위약금으로 더 받아 사실상 배액을 청구할 수 있습니다. 반대로 위약금 특약이 전혀 없다면, 상대방이 계약을 위반했더라도 계약금이 자동으로 배액이 되거나 몰취되는 것이 아니라, 원칙으로 돌아가 실제 발생한 손해를 증명해 배상을 청구해야 합니다.

계약금이 위약금이 되려면 '위약금 특약'이 있어야 하며, 특약이 있으면 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정됩니다.

계약금을 '돌려받을 수 있는' 경우 정리

계약금을 돌려받을 수 있느냐는 결국 "왜 계약이 깨졌는가"에 따라 갈립니다. 크게 보면 상대방의 잘못으로 계약이 끝났거나 계약 자체가 효력을 잃은 경우에는 계약금을 돌려받을 수 있고, 자신의 단순 변심으로 해약금 해제를 하는 경우에는 돌려받기 어렵습니다.

• 상대방의 채무불이행으로 계약을 적법하게 해제한 경우 — 매도인이 소유권 이전을 못 하거나 거부하면, 매수인은 계약을 해제하고 낸 계약금을 원상회복으로 반환받을 수 있습니다.

• 양 당사자가 합의로 계약을 해제한 경우 — 합의로 계약을 없던 것으로 하면 받은 계약금은 원상회복 대상이 됩니다(다만 합의 내용에 따라 달라질 수 있습니다).

• 계약이 무효이거나 취소된 경우 — 처음부터 효력이 없으므로, 이미 지급한 계약금은 부당이득으로 반환을 청구할 수 있습니다.

• 계약에서 정한 해제조건이 성취된 경우 — 예를 들어 "대출 미승인 시 계약 무효" 같은 조건부 약정이 충족되면 계약금을 돌려받을 수 있습니다.

반대로 계약금을 돌려받기 어려운 대표적인 경우는, 매수인이 별다른 사유 없이 변심하여 해약금 해제를 하는 경우입니다. 이때는 민법 제565조에 따라 계약금을 포기하는 것이 해제의 조건이므로 돌려받을 수 없습니다. 위약금 특약이 있는 상태에서 매수인이 계약을 위반한 경우에도, 그 계약금이 손해배상액 예정으로서 매도인에게 몰취될 수 있습니다.

가령 매수인이 잔금일에 잔금을 마련하지 못해 계약이 깨졌다면, 위약금 특약이 있는 계약에서는 그 계약금이 매도인에게 귀속되어 돌려받기 어렵습니다. 그러나 같은 상황이라도 계약 무산의 원인이 매도인의 협조 거부 등 매도인 측에 있었다는 점을 입증할 수 있다면 결론이 달라질 수 있으므로, 계약 파기의 책임 소재를 가리는 일이 무엇보다 중요합니다.

일부만 낸 계약금·가계약금은 어떻게 되나

실무에서는 계약금을 한 번에 다 내지 않고 일부만 먼저 보내거나, 본계약 전에 "가계약금"을 거는 경우가 많습니다. 이때 해약금 해제의 기준 금액이 무엇인지를 두고 다툼이 자주 생깁니다.

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결은 계약금 일부만 지급된 경우, 해약금 해제의 기준이 되는 금액은 '실제 교부받은 계약금'이 아니라 '약정 계약금'이라고 판단했습니다. 예를 들어 약정 계약금이 5,000만 원인데 우선 500만 원만 보낸 상태라면, 매도인이 해약금 해제를 하려면 받은 500만 원의 배액(1,000만 원)이 아니라 약정 계약금 5,000만 원을 기준으로 한 금액을 상환해야 한다는 취지입니다. 소액만 받았다고 사실상 자유롭게 해제할 수 있게 두면 계약의 구속력이 약해져 부당하다는 이유에서입니다.

한편 정식 계약 전에 매물을 선점하기 위해 보내는 가계약금은 그 성격이 사안마다 다릅니다. 당사자가 목적물·대금·계약금 등 중요 사항에 관해 의사가 합치되어 사실상 계약이 성립했다고 볼 수 있는 정도라면 함부로 반환받기 어려울 수 있고, 아직 본질적 합의에 이르지 못한 단계라면 가계약금을 돌려받을 여지가 큽니다. 따라서 가계약금을 보낼 때 "계약 미체결 시 반환" 여부를 문자나 간단한 약정서로 분명히 남겨 두는 것이 분쟁을 줄이는 길입니다.

계약금 일부만 지급한 경우에도 해약금 해제의 기준은 '약정 계약금'입니다(대법원 2014다231378).

위약금이 지나치게 많을 때 — 법원의 감액

위약금(손해배상액의 예정)이 실제 손해에 비해 지나치게 큰 경우, 채무자가 무조건 그 전액을 물어야 하는 것은 아닙니다. 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우 법원이 적당히 감액할 수 있다고 정하고 있습니다.

여기서 '부당히 과다한 경우'란 단순히 손해가 없거나 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족합니다. 판례는 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위, 거래관행 등 제반 사정을 종합하여, 그 예정액의 지급이 경제적 약자에게 부당한 압박을 가해 공정성을 잃는 결과가 되는지를 기준으로 판단합니다. 법원이 감액을 인정하면 실제로 청구할 수 있는 위약금이 줄어듭니다.

다만 위약금이 '손해배상액의 예정'이 아니라 '위약벌'로 해석되는 경우에는 이야기가 달라집니다. 위약벌은 채무 이행을 강제하기 위한 제재금이어서, 판례는 손해배상액 예정의 감액 규정인 민법 제398조 제2항을 위약벌에 유추적용하여 감액할 수 없다고 봅니다. 대신 그 위약벌이 과도하게 무거워 공서양속에 반하는 정도라면 그 전부 또는 일부가 무효가 될 수 있을 뿐입니다. 어떤 위약금 조항이 손해배상액 예정인지 위약벌인지는 계약서 문언과 체결 경위, 약정 목적 등을 종합해 개별적으로 판단하는 의사해석의 문제입니다.

손해배상액의 예정이 부당히 과다하면 법원이 감액할 수 있으나(민법 제398조 제2항), 위약벌에는 이 감액 규정이 유추적용되지 않습니다.

계약금 분쟁, 실무 대응은 이 순서로

계약금을 둘러싼 분쟁이 생겼다면 감정적으로 대응하기보다 다음 순서로 차분히 정리하는 것이 유리합니다. 무엇보다 계약서의 위약금·해약 조항을 먼저 확인하는 것이 출발점입니다.

• 계약서·특약 확인 — 위약금 특약이 있는지, 해제·해약 조항이 어떻게 되어 있는지부터 봅니다. 결론이 여기서 갈립니다.

• 책임 소재 증거 확보 — 누가 계약을 위반했는지 보여주는 문자·통화·이메일·송금내역 등을 모읍니다. 이행 착수 시점을 가릴 자료도 중요합니다.

• 내용증명 발송 — 상대방에게 계약 해제 의사와 계약금 반환(또는 위약금 청구)을 명확히 통지해 두면, 이후 분쟁에서 유리한 증거가 됩니다.

• 반환청구·손해배상 청구 — 협의가 안 되면 계약금 반환청구 소송이나 위약금(손해배상) 청구 소송으로 나아갑니다. 상대 재산의 처분이 우려되면 가압류를 함께 검토합니다.

특히 계약 파기의 책임이 누구에게 있는지, 이행 착수가 언제 있었는지에 따라 같은 계약금이라도 돌려받을 수 있는 금액이 크게 달라집니다. 금액이 크거나 책임 소재가 애매한 사안이라면, 초기에 증거를 정리하고 법리적 검토를 받아 두는 것이 결과적으로 손실을 줄이는 길입니다.

자주 묻는 질문

Q. 단순 변심으로 계약을 깨면 계약금을 돌려받을 수 있나요?

A. 위약금·해약에 관한 별도 약정이 없다면 계약금은 해약금으로 추정되므로(민법 제565조), 매수인이 단순 변심으로 해제하려면 계약금을 포기해야 합니다. 즉 원칙적으로 돌려받기 어렵습니다. 다만 상대방이 이미 이행에 착수한 뒤라면 해약금 해제 자체가 불가능하므로 사안을 따로 살펴야 합니다.

Q. 매도인이 계약을 깼는데 계약금의 두 배를 받을 수 있나요?

A. 계약금을 위약금으로 한다는 특약이 있으면, 매도인 귀책 시 계약금 반환에 더해 같은 금액을 위약금으로 받아 사실상 배액을 청구할 수 있습니다. 그러나 위약금 특약이 없다면 자동으로 배액이 되는 것이 아니라, 실제 입은 손해를 증명해 배상을 청구해야 합니다.

Q. 계약금 중 일부만 보냈는데 해약금 기준은 얼마인가요?

A. 대법원 2014다231378 판결에 따르면 해약금 해제의 기준은 '실제 받은 돈'이 아니라 '약정 계약금'입니다. 따라서 약정 계약금이 5,000만 원이면 일부만 보냈더라도 그 5,000만 원을 기준으로 포기·배액 상환 여부를 따지게 됩니다.

Q. 가계약금도 돌려받을 수 있나요?

A. 가계약 단계에서 목적물·대금·계약금 등 핵심 사항에 합의가 이루어져 사실상 계약이 성립했다고 볼 수 있으면 반환이 어려울 수 있고, 아직 그 정도에 이르지 못했다면 돌려받을 여지가 큽니다. 보내기 전에 "계약 미체결 시 반환" 여부를 문자 등으로 분명히 남겨 두는 것이 안전합니다.

Q. 위약금이 너무 과한데 깎을 수는 없나요?

A. 위약금이 손해배상액의 예정이라면 부당히 과다한 경우 법원이 적당히 감액할 수 있습니다(민법 제398조 제2항). 다만 그 조항이 위약벌로 해석되면 감액 규정이 유추적용되지 않고, 공서양속에 반할 정도일 때 그 전부나 일부가 무효가 될 수 있을 뿐입니다.

Q. 계약이 무효이거나 취소되면 계약금은 어떻게 되나요?

A. 계약이 처음부터 무효이거나 적법하게 취소되면 그 계약은 효력이 없으므로, 이미 지급한 계약금은 부당이득으로 반환을 청구할 수 있습니다. 다만 무효·취소 사유가 실제로 인정되는지는 별도로 다투어질 수 있습니다.

맺음말

계약금을 돌려받을 수 있는지는 결국 계약금의 성격(해약금이냐 위약금이냐), 누구의 책임으로 계약이 끝났는지, 이행에 착수했는지라는 세 가지 축에서 결정됩니다. 위약금 특약의 유무에 따라 같은 돈이 몰취 대상이 되기도 하고 배액 청구의 근거가 되기도 하므로, 무엇보다 계약서 문언을 정확히 해석하는 일이 출발점입니다.

계약금 분쟁은 금액이 크고 감정이 얽히기 쉬워, 초기에 책임 소재와 이행 착수 시점에 관한 증거를 잘 정리해 두는 것이 승패를 좌우합니다. 혼자 판단하기 어려운 사안이라면 계약서를 들고 법률 전문가와 검토해 보시길 권합니다. 수원·경기남부 지역에서 계약금 반환이나 위약금 문제로 고민이 크시다면, 사실관계를 차분히 정리해 대응 전략을 세워 보시기 바랍니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.