별거 또는이혼과정에서의 미성년자약취 사건(feat:유아인도소송)

박종민 변호사

서울 여조부장검사 경력 변호사가 설명하는

부장검사출신 박CLO는 법률사무소 고호에서 운영하는 블로그입니다.

미성년자약취사건의 가해자 중 절반 이상이 친부모라는 사실을 아시는지요

요즘 이혼을 많이 하는데, 결혼해서 애를 낳고 살다가 별거 또는 이혼하는 과정에서 미성년자약취사건이 많이 발생합니다.

A(여)는 B(남)와 혼인 중에 C(남)을 출산하였는데, 결혼 5년 만에 시댁과의 갈등, B의 외도 문제 등으로 별거하게 되었습니다. 별거 중 C를 돌보는 것과 관련해서 다툼이 있었는데 A가 더 이상 같이 살 수 없어 집을 나가 친정으로 간 후에 B가 어머니의 도움을 받아 보모에게 얘를 맡기고 돌보던 중 A가 살던 집에 낮에 찾아가 보모와 C만 있는 상황에서 보모에게 엄마임을 밝힌 다음 잠깐만 안아보자고 해서 C를 안고서 밖에서 기다리던 A의 부모와 함께 C를 친정집에 데려간 경우 A는 미성년자약취죄로 처벌될까요?

미성년자약취죄, 죄명이 다소 어렵게 느껴지지요

요즘은 많이 없어졌지만, 옛날에는 부유층 자녀를 유괴하는 사건이 제법 있어서 언론에 대대적으로 보도되기도 했었습니다. 미성년자약취는 쉽게 말해서 미성년을 유괴하는 범죄를 말합니다.

제287조(미성년자의 약취, 유인) 미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.
형법

일반적으로 '약취'라 함은 폭행이나 협박을 수단으로 하여 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 실력적 지배 하에 옮기는 행위를 의미합니다.

형법 제287조의 미성년자약취죄의 구성요건요소로서 ① 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, ② 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 ③ 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데...(중략)...④ 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다고 볼 수 있다. 그러나⑤ 이와 달리 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호·양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호·양육을 계속하였다면, 그 행위가 보호·양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 이에 관하여 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그러한 행위에 대하여 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수는 없다.
대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결

위 대법원 판례는 부모의 미성년자약취죄 해당여부에 관한 리딩케이스라고 할 수 있습니다.

대법원은 ①에서 '약취'의 의미에 폭행, 협박 뿐만 아니라 '불법적인 사실상의 힘'도 수단이 될 수 있고, ②에서 어떤 경우에 '약취' 로 볼 수 있는지에 대한 구체적인 판단기준을 밝혔으며, ③ 친부모 등 법률상 보호감독자도 주체가 될 수 있고, ④ 인정되는 경우와 ⑤ 인정되지 않는 경우의 예를 들어 설명했습니다.