준강간죄 항거불능 판단 기준 — 블랙아웃과 패싱아웃은 어떻게 다른가 

술자리 이후 발생한 성범죄 사건에서 가장 치열하게 다투어지는 쟁점은 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태였는지 여부입니다. 같은 상황을 두고도 한쪽은 "의식이 없었다"고, 다른 쪽은 "정상적으로 대화하고 동의했다"고 주장하는 경우가 대부분이기 때문입니다. 특히 피해자가 술에 취해 기억을 잃은 이른바 '블랙아웃' 상태였다면, 이것이 곧바로 심신상실로 인정되는지가 사건의 향방을 가릅니다. 이 글에서는 준강간죄·준강제추행죄의 성립 요건과 대법원이 제시한 항거불능 판단 기준, 그리고 혐의를 받았을 때 다투어야 할 지점을 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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준강간죄·준강제추행죄란 — 형법 제299조의 구조

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하거나 추행한 사람을 처벌합니다. 폭행이나 협박이 없었다는 점에서 강간죄·강제추행죄와 구별되지만, 처벌 수위는 동일합니다. 준강간은 형법 제297조(강간)의 예에 따라 3년 이상의 유기징역으로, 준강제추행은 형법 제298조(강제추행)의 예에 따라 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금으로 처벌될 수 있습니다.

이 죄의 보호법익에 대해 대법원은 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권, 그중에서도 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 보호하는 것이라고 설명합니다. 즉 폭행·협박으로 저항을 꺾은 것이 아니라, 애초에 저항할 수 없는 상태에 있는 사람을 '이용'한 행위를 같은 무게로 처벌하겠다는 취지입니다. 예를 들어 회식 자리에서 만취해 잠든 동료를 추행한 경우, 폭행·협박이 전혀 없었더라도 준강제추행죄가 성립할 수 있습니다.

준강간·준강제추행은 폭행·협박 없이도 강간·강제추행과 동일한 형으로 처벌되는 범죄입니다.

심신상실과 항거불능 — 두 개념은 어떻게 다른가

대법원 판례에 따르면 심신상실이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미합니다. 술에 취해 잠들거나 의식을 잃은 경우, 깊은 수면 상태가 대표적입니다. 반면 항거불능은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 말합니다. 이 법리는 준강간죄와 준강제추행죄 모두에 동일하게 적용됩니다.

두 개념의 구별이 중요한 이유는 다툼의 구조가 달라지기 때문입니다. 심신상실이 쟁점인 사건에서는 피해자가 당시 의식이 있었는지, 판단능력이 있었는지가 핵심이고, 항거불능이 쟁점인 사건에서는 의식이 있었더라도 저항이 현저히 곤란한 사정이 있었는지가 핵심입니다. 예컨대 의사와 환자, 종교인과 신도처럼 심리적으로 압도된 관계에서 발생한 사건은 의식이 멀쩡해도 항거불능이 인정될 수 있는 유형입니다.

블랙아웃과 패싱아웃 — 대법원 2018도9781 판결의 구별 기준

음주 관련 사건의 판단 기준을 정리한 것이 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결입니다. 대법원은 술에 취한 피해자의 상태를 두 가지로 구별했습니다. 알코올 블랙아웃은 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 상태로, 당시에는 의식이 있어 행동했지만 나중에 기억하지 못하는 경우입니다. 반면 패싱아웃은 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식 자체를 상실한 상태입니다.

이 구별의 실익은 분명합니다. 피해자가 단순히 블랙아웃 상태였다면 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어려우므로, 그것만으로는 심신상실이 단정되지 않습니다. 반대로 패싱아웃 상태였다면 심신상실이 인정될 수 있습니다. 실무에서는 "기억이 안 난다"는 피해자 진술이 곧바로 "의식이 없었다"는 의미로 받아들여지지 않는다는 뜻이며, 피고인 입장에서는 당시 피해자가 의식적으로 행동한 정황(스스로 걷고, 대화하고, 메시지를 보낸 사실 등)을 입증하는 것이 중요한 방어 방법이 됩니다.

기억상실(블랙아웃)만으로는 심신상실이 인정되지 않지만, 의식상실(패싱아웃)은 심신상실로 인정될 수 있습니다.

항거불능의 확대 해석 — 의식이 있어도 처벌될 수 있다

다만 같은 판결에서 대법원은 피고인에게 불리한 방향의 법리도 함께 제시했습니다. 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않더라도, 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 '항거불능'에 해당하여 준강간죄 또는 준강제추행죄가 성립할 수 있다고 본 것입니다.

이 법리에 따르면 "피해자가 깨어 있었고 대화도 했다"는 사정만으로는 무죄가 보장되지 않습니다. 가령 피해자가 몸을 가누지 못해 부축을 받아야 했고, 질문에 단편적으로만 반응하는 정도였다면, 의식이 완전히 없지 않았더라도 항거불능이 인정될 여지가 있습니다. 결국 사건의 승패는 '의식이 있었는가'라는 단순한 질문이 아니라, 당시 피해자의 인지·판단·저항 능력이 어느 수준이었는지를 보여주는 구체적 정황 증거에서 갈리게 됩니다.

법원은 무엇을 보고 판단하나 — 종합 판단 요소

대법원은 심신상실·항거불능 여부를 어느 하나의 사정만으로 단정하지 말고 제반 사정을 종합하여 판단하라고 합니다. 실무에서 법원이 살피는 요소는 대체로 다음과 같습니다.

• 음주량과 음주 속도, 경과 시간 — 마신 술의 종류와 양, 마지막 음주 시점부터 사건까지의 시간은 취기 수준을 추정하는 기초 자료가 됩니다.

• 피해자의 평소 주량과 음주 후 기억장애 경험 — 평소에도 블랙아웃을 자주 겪는 사람인지 여부가 당시 상태 해석에 영향을 줍니다.

• CCTV·목격자로 확인되는 당시 상태와 언동 — 스스로 걸었는지, 부축이 필요했는지, 대화가 가능했는지가 가장 객관적인 증거로 평가됩니다.

• 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위 — 처음 만난 사이인지, 호감을 주고받던 관계인지에 따라 동일한 행동의 의미가 달리 해석될 수 있습니다.

• 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 계기와 정황 — 사건 전후의 메시지, 이동 경로, 결제 내역 등 디지털 증거가 여기에 포함됩니다.

• 사건 이후 쌍방의 반응 — 다음 날의 연락 내용, 신고에 이르게 된 경위 등도 진술의 신빙성 판단에 활용됩니다.

이처럼 판단 요소가 다층적이기 때문에, 수사 초기부터 CCTV 보존 요청이나 메시지·통화 기록 확보처럼 객관적 증거를 신속히 수집하는 것이 어느 쪽 입장에서든 결정적입니다. 시간이 지나면 CCTV는 삭제되고 기억은 흐려져, 남는 것은 엇갈리는 진술뿐이기 때문입니다.

준강간 불능미수 — 상대가 항거불능이 아니었어도 처벌될 수 있다

대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결은 또 하나의 중요한 법리를 남겼습니다. 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 인식하고 간음하였으나 실제로는 피해자가 그러한 상태에 있지 않았던 사안에서, 대법원은 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 판단했습니다. 행위 당시 피고인이 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단할 때 결과 발생의 위험성이 있었다면, 범죄가 기수에 이르지 못했더라도 미수범으로 처벌된다는 것입니다.

이 판결의 실무적 의미는 "피해자가 사실은 항거불능 상태가 아니었다"는 사정만으로는 무죄가 되지 않을 수 있다는 점입니다. 예를 들어 피해자가 실제로는 의식이 있었지만 두려움에 가만히 있었던 경우, 피고인이 '잠들어 있다'고 인식하고 행위에 나아갔다면 불능미수가 문제될 수 있습니다. 따라서 방어의 초점은 피해자의 객관적 상태뿐 아니라, 피고인이 당시 상대방의 상태를 어떻게 인식했는지, 동의가 있다고 믿을 만한 정황이 있었는지까지 함께 다투어야 합니다.

준강간·준강제추행 혐의를 받았을 때 — 다툼의 포인트

혐의를 받는 입장이라면 사건 구조상 다툴 수 있는 지점은 크게 세 가지입니다. 첫째, 피해자가 당시 심신상실·항거불능 상태가 아니었다는 점입니다. 사건 전후 피해자가 보낸 메시지, 함께 이동하는 모습이 담긴 CCTV, 대화 녹음처럼 피해자가 의식적으로 판단하고 행동했음을 보여주는 객관적 자료가 핵심입니다. 둘째, 설령 피해자의 상태가 온전치 않았더라도 피고인이 이를 인식하고 '이용'한 것이 아니라는 점, 즉 고의를 다투는 것입니다. 셋째, 상호 동의가 있었다고 믿을 만한 구체적 정황입니다.

반대로 피해를 입은 입장이라면, 블랙아웃 법리 때문에 "기억이 없다"는 진술만으로는 부족할 수 있으므로, 당시 만취 상태를 보여줄 결제 내역·CCTV·일행의 목격 진술을 빠르게 확보해야 합니다. 어느 쪽이든 진술이 한 번 정리되어 조서에 남으면 번복이 매우 어렵기 때문에, 첫 경찰조사 전에 사건 구조를 파악하고 진술 방향을 정리하는 것이 가장 중요합니다. 성범죄 사건은 유죄 확정 시 형사처벌 외에 신상정보 등록, 취업제한 등 보안처분이 함께 부과될 수 있어 초기 대응의 무게가 더욱 큽니다.

준강간 사건의 승패는 첫 조사 전에 확보한 객관적 증거와 진술 전략에서 갈립니다.

자주 묻는 질문

Q. 상대방이 "기억이 안 난다"고 하면 무조건 준강간죄가 성립하나요?

A. 그렇지 않습니다. 대법원 2018도9781 판결은 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태라면 그것만으로 심신상실을 인정하기 어렵다고 보았습니다. 다만 기억이 없다는 진술에 더해 당시 의식 수준이 현저히 저하되어 있었다는 정황이 확인되면 심신상실이나 항거불능이 인정될 수 있습니다. 결국 기억 유무가 아니라 당시 인지·판단·저항 능력이 기준입니다.

Q. 술에 취했지만 함께 걸어서 이동했고 대화도 했습니다. 그래도 처벌될 수 있나요?

A. 가능성이 있습니다. 대법원은 의식상실에 이르지 않았더라도 알코올의 영향으로 의사형성 능력이나 저항력이 현저하게 저하된 상태라면 항거불능에 해당할 수 있다고 판단했습니다. 따라서 걷고 대화했다는 사정만으로 안심할 수는 없고, 그 행동이 정상적인 판단에 기초한 것이었음을 보여주는 구체적 증거가 필요합니다.

Q. 준강제추행으로 벌금형만 받으면 끝나는 것 아닌가요?

A. 아닙니다. 준강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처해질 수 있는 범죄이고, 유죄가 확정되면 벌금형이라도 원칙적으로 신상정보 등록 대상이 되며 취업제한 명령이 함께 문제될 수 있습니다. 단순히 벌금 액수만의 문제가 아니므로 혐의 단계에서부터 적극적으로 다투어야 합니다.

Q. 합의하면 처벌받지 않나요?

A. 준강간·준강제추행은 친고죄가 아니므로 합의했다고 해서 사건이 자동으로 종결되지는 않습니다. 다만 피해자와의 합의는 양형에서 가장 비중 있게 고려되는 요소 중 하나로, 기소 여부 판단이나 선고형 결정에 실질적인 영향을 미칩니다. 합의 시점과 방식에 따라 효과가 달라지므로 전략적으로 접근할 필요가 있습니다.

Q. 피해자가 사실은 의식이 있었다는 게 밝혀지면 무죄가 되나요?

A. 반드시 그렇지는 않습니다. 대법원 2018도16002 전원합의체 판결은 피고인이 피해자가 심신상실·항거불능 상태라고 인식하고 행위에 나아갔다면, 실제로는 그런 상태가 아니었더라도 준강간죄의 불능미수가 성립할 수 있다고 보았습니다. 따라서 피해자의 실제 상태와 별도로 피고인의 당시 인식이 어떠했는지가 독립적인 쟁점이 됩니다.

Q. 고소를 당했는데 첫 경찰조사에서 무엇을 주의해야 하나요?

A. 첫 조사에서의 진술은 조서로 남아 사건 전체의 기준점이 되므로, 사실관계를 정리하지 않은 채 즉흥적으로 진술하는 것은 위험합니다. 특히 음주 사건은 본인 기억도 불완전한 경우가 많아, 추측을 단정처럼 말하면 나중에 진술 번복으로 신빙성을 잃을 수 있습니다. 조사 전에 메시지·CCTV 등 객관적 자료를 확보하고 변호인과 진술 범위를 정리한 뒤 임하는 것이 안전합니다.

맺음말

준강간죄·준강제추행죄는 형법 제299조에 따라 강간·강제추행과 동일한 형으로 처벌되는 중대한 범죄이며, 사건의 핵심은 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태였는지에 대한 판단입니다. 대법원은 블랙아웃과 패싱아웃을 구별하면서도 항거불능의 범위를 넓게 해석하고 있고, 불능미수 법리까지 더해져 "의식이 있었다"거나 "실제로는 항거불능이 아니었다"는 주장만으로는 결론을 장담할 수 없는 구조가 되었습니다.

결국 이 유형의 사건은 음주량, CCTV, 메시지, 사건 전후 정황 등 객관적 증거를 누가 먼저, 얼마나 정확하게 확보하느냐에 따라 결과가 달라집니다. 수원·경기남부 지역에서 준강간·준강제추행 사건으로 조사를 앞두고 계시다면, 첫 진술이 이루어지기 전에 형사 사건 경험이 있는 변호사와 사건 구조를 점검해 보시기 바랍니다. 초기 대응의 차이가 불기소와 기소, 무죄와 유죄를 가르는 경우가 많습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.