가족 사기·절도 처벌되나? 헌재 결정으로 ‘형면제’가 멈춘 부분 

안녕하세요, 김지영 변호사입니다.

가족 사이에서 돈이나 물건 문제로 다툼이 생기면, “사기나 절도인데도 처벌이 안 된다더라”는 말을 먼저 듣는 경우가 많습니다. 반대로 피해를 입은 분 입장에서는 “가족이라는 이유로 법이 개입하지 않는 건가”라는 허탈감이 남기는 경우가 적지 않았습니다.

이 혼란의 출발점이 되는 조항이 형법 제328조, 이른바 친족상도례입니다. 그런데 2024. 6. 27. 헌법재판소가 이 조항 중 ‘필요적으로 형을 면제’하던 부분에 대해 헌법불합치 결정을 하면서, 그 적용이 즉시 중지되었습니다.

같은 날 헌재는 ‘친고죄(고소가 있어야 기소 가능한 구조)’ 부분에 대해서는 합헌 판단을 했다는 점도 같이 기억해둘 필요가 있습니다.

오늘은 이 글에서 헌재 결정이 무엇을 바꾸었는지(특히 '형 면제'가 멈춘 의미)를 중심으로 정리해보고자 합니다.

1. 친족상도례가 적용되는 범죄부터 먼저 고릅니다.

친족상도례는 '가족 간 재산문제 전부'에 적용되는 규정이 아닙니다. 형법상 친족상도례가 적용되는 것으로 정리되는 범죄는 권리행사방해, 절도, 사기, 횡령, 배임, 장물이고, 반대로 강도, 손괴, 점유강취, 강제집행면탈 등에는 적용되지 않는다고 정리됩니다.

실무에서는 여기서부터 갈립니다. '가족이니까 처벌이 안 된다"가 아니라, 애초에 친족상도례가 걸리는 죄인지부터 확인해야, 그 다음 판단(형 면제냐, 친고죄냐)이 따라오는 구조였습니다.

2. 개정 전 형법 제328조 구조: ‘형 면제’와 ‘친고죄’는 다른 이야기입니다.

개정 전 형법 제328조는 크게 3층 구조로 이해하면 편합니다.

(1) 일정한 관계에서는 형을 면제한다(제1항),

(2) 그 외 친족관계에서는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(제2항),

(3) 이러한 신분관계가 없는 공범에게는 적용하지 않는다(제3항).

그리고 이 규정에서 자주 놓치는 단어가 ‘동거’입니다. 직계혈족과 배우자는 동거 여부와 무관하게 ‘형 면제’의 범주로 정리되고, 그 외 친족(8촌 이내 혈족, 4촌 이내 인척)과 가족은 동거(같은 주거에서 일상생활을 같이 하는지) 여부가 핵심 요소로 설명됩니다.

즉, '가족'이라는 말만으로 결론이 나오는 게 아니라, 관계의 법적 범주 + 동거 여부가 결론을 실제로 움직입니다.

3. 헌재 결정의 핵심: ‘필요적 형 면제’가 문제였고, 적용이 즉시 중지되었습니다.

헌법재판소는 2024. 6. 27. 형법 제328조 제1항(친족 간 필요적 형면제)에 대해 헌법불합치 결정을 했고, 그에 따라 해당 조항의 적용이 즉시 중지되었습니다(2020마468).

여기서 '즉시 중지'라는 말이 실제로는 굉장히 큽니다. 기존에는 제1항 요건에 들어가면 법원이 형을 면제하는 구조(필요적 형면제)였는데, 헌재 결정 이후에는 그 자동 작동이 멈춘 것입니다.

그리고 헌재 결정에는 입법 기한도 함께 붙어 있습니다. 2025. 12. 31.까지 국회가 개정하지 않으면 효력을 상실한다고 정리되어 있습니다.

※ 이 글은 법 개정 이전 시점의 헌재 결정과 그 즉시효에 초점을 맞춰 작성한 글입니다. 이후 관련 법 개정이 이루어져, 현재 적용 구조는 일부 달라진 부분이 있습니다. 개정 이후의 내용은 블로그에 별도로 정리해두었으니, 「[형사]친족상도례 폐지 이후 친족 사기·절도, 고소하면 처벌될까」 글을 함께 확인해 보시기 바랍니다.

4. '즉시 중지'가 실무에서 의미하는 것: 동거하는 가족·친족 사이에도 ‘처벌 가능’ 문이 열림

헌재 결정에 따라 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 사이에서, 그리고 앞서 말한 적용 대상 범죄(권리행사방해·절도·사기·횡령·배임·장물) 영역에서는 친족상도례 제1항(형면제)의 적용이 중지되어 처벌이 가능하게 되었다는 취지입니다.

여기서 중요한 포인트는 '가족 간 사기·절도는 원래 처벌이 안 된다'가 아니라, 이제는 ‘형 면제’로 끝내기 어려운 사건이 생겼다는 점입니다. 즉, 같은 사건이라도 ‘가족이니까’로 정리되지 않고, 수사·재판 단계에서 실체 판단으로 들어갈 여지가 커졌습니다.

실무적으로는 피해자 입장에서 '법이 아예 막혀 있던 구간'이 일부 열리는 의미가 있고, 피의자 입장에서는 '형 면제 전제'로만 대응하기 어려워질 수 있다는 의미가 됩니다.

5. 그런데 제2항은 유지됩니다: 동거하지 않는 친족은 여전히 ‘고소’가 핵심입니다.

헌재는 같은 날, 제1항과 달리 형법 제328조 제2항(친족 간 상대적 친고죄)에 대해서는 합헌 결정을 했습니다(2023헌바449).

다시 말해, 동거하지 않는 친족 사이의 재산범죄는 여전히 친족상도례가 적용되어 고소가 있어야만 공소제기가 가능한 친고죄라는 점을 주의해야 할 것입니다.

이 지점 때문에 실제 사건에서는 오히려 더 혼란이 생기는 면이 있습니다. '헌재 결정으로 이제 다 처벌된다'도 아니고, '어차피 가족이니까 안 된다'도 아닙니다. 동거하는지/안 하는지, 그리고 관계가 제1항 범주인지 제2항 범주인지를 먼저 정리하지 않으면, 절차 선택(고소가 필요한지, 공소제기 가능한지)부터 꼬일 수 있습니다.

6.공범이 섞이면 또 달라집니다: 제3항 체크

형법 제328조 제3항은 '전 2항의 신분관계가 없는 공범에게는 적용하지 않는다'는 구조를 두고 있습니다.

가족 사건이라고 해도, 실행에 제3자가 함께 섞여 있거나(예: 가족이 아닌 지인이 함께 관여), 역할이 분담된 형태라면, 제3항이 같이 문제될 여지가 있습니다. 이 부분은 사건 구조에 따라 결론이 크게 달라질 수 있어서, 초기에 사실관계를 '누가 무엇을 했는지'로 잘게 쪼개 확인하는 편이 안전합니다.

비슷한 상황이라면, 먼저 이것만 정리해 두세요.

• 문제가 된 행위가 친족상도례 적용 대상 범죄(권리행사방해·절도·사기·횡령·배임·장물)인지, 아니면 애초에 제외되는 범죄인지

• 가해자·피해자의 관계가 제1항 범주(직계혈족/배우자/동거친족·동거가족 등)에 해당하는지, 그리고 동거 여부가 쟁점인지

• 동거하지 않는 친족이라면 제2항 구조(친고죄)로 보아야 하는지

• 공범이 있다면, 그 공범이 신분관계 없는 제3자인지(제3항 적용 문제)

7. 마무리하며

*구체적인 내용은 헌재 헌법불합치 결정 이후 친족상도례 적용 변화를 별도의 글에 정리해두었으니 참고하시기 바랍니다.

핵심만 다시 잡으면, 이 글의 중심은 두 줄입니다.

첫째, 헌재는 2024. 6. 27. 형법 제328조 제1항(필요적 형면제)에 대해 헌법불합치 결정을 하면서 그 적용을 즉시 중지시켰습니다.

둘째, 같은 날 제2항(친고죄)은 합헌으로 유지되어, 동거하지 않는 친족 사이에서는 여전히 고소 전제가 중요합니다.

그래서 지금 필요한 건 '가족이면 된다/안 된다'가 아니라, 관계(제1항·제2항), 동거 여부, 범죄유형, 공범 구조를 먼저 분해해 두는 일입니다.

비슷한 유형으로 절차를 앞두고 있고 사건 대응을 맡길 법률대리인을 검토 중이라면, 김지영 변호사를 고려해 보셔도 좋겠습니다. 헌재 결정의 ‘즉시 중지’ 효과가 내 사건에 어떻게 걸리는지, 제1항·제2항 중 어디에 해당하는지, 동거 요건과 공범 구조까지 포함해 쟁점을 정리하고 필요한 증거의 방향을 잡는 과정을 중심으로 함께 살펴드리겠습니다.

감사합니다.

김지영 변호사 드림