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나름 공들여 계약서까지 작성했는데, 나중에 상대방이 계약대로 하지 않았는데도 책임을 묻는 것이 어렵다면 허탈하겠죠? 상대방의 계약이행을 담보하고, 나중에 채무를 불이행할 경우 쉽게 책임을 물을 수 있는 조항이 위약금 조항입니다. 그런데 제가 계약서를 검토하다 보면 가장 많이 빠져있고 허술하게 작성되어 있는 조항이기도 합니다.
오늘은 위약금 조항을 제대로 작성하는 방법에 대해 살펴보겠습니다. 어떻게 하면 계약이 잘 이행될 수 있을지 고민하고 계신 분들에게 도움이 되기 바랍니다.
위약금의 개념
1. 손해배상이란?
위약금을 알기 위해서는 손해배상을 먼저 알아야 합니다. 손해배상은 계약 상대방이 고의나 과실로 계약상 의무를 위반하여 손해가 발생할 경우 이를 배상하는 것을 의미합니다.
예를 들어 A사와 B사가 납품계약을 체결했는데 A사가 약속한 날짜에 물품을 납품하지 않아 B사가 고객에게 납품 지연에 따른 1,000만원을 물어줘야 했다면, 1,000만원은 B사의 손해입니다. 하지만 법적으로 손해를 배상받는데는 문제가 있습니다. 채무자의 채무불이행, 손해 발생사실, 채무불이행과 손해발생 사이의 인과관계, 특히 구체적인 손해액까지 모두 입증해야 합니다. 각종 증거를 모아야 하고 손해액 입증을 위해 상당한 감정료도 지출해야 합니다.
특히 비밀유지의무 위반, 경업금지의무 위반과 같은 무형의 손해는 입증이 매우 어려우므로 후술하는 바와 같이 반드시 위약금 약정을 기재하는 것이 좋습니다.
2. 위약금의 필요성
위약금은 계약 위반 시 채무자가 채권자에게 지급해야 할 금원을 미리 약정하는 것입니다. 예를 들어 "채무불이행시 00만원을 배상한다.'"는 조항을 계약서에 미리 적어두는 것입니다. 위약금의 가장 큰 장점은 손해발생사실이나 구체적 손해액을 증명할 필요가 없다는 점입니다. 채권자는 계약 위반 사실만 증명하면 위약금으로 정한 금액을 바로 청구할 수 잇습니다.
제398조 (배상액의 예정)
①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
위약금의 감액
그렇다면 거액의 위약금을 정한다면 상대방의 채무불이행 시 정한 위약금을 그대로 받는 것이 가능할까요? 위약금 액수를 자유롭게 계약서에 적을 수는 있지만, 지나치게 고액이라면 전부 받기는 어렵습니다. 민법 제398조 제4항에 따라 위약금 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되는데, 동조 제2항에 따라 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 경우 법원이 이를 감액할 수 있기 때문입니다.
위약금은 문언이나 형식에 따라 '손해배상액의 예정'이 아닌 '위약벌'로 해석되기도 하는데, '위약벌'일 경우 법원이 감액하는 것은 허용되지 않습니다. 다만, 위약벌이 지나치게 과다하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 정도가 될 때 전부 또는 일부가 무효로 됩니다.(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결)
민법 제398조 제2항에 의한 손해배상 예정액의 감액은 국가가 당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정성을 보장하기 위하여 계약의 체결 또는 그 내용에 간섭하는 사적 자치의 원칙에 대한 제한의 한 가지 형태이다. 여기에서 ‘부당히 과다한 경우’는 손해가 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 기타 제반 사정을 고려하여 그와 같은 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻한다.
기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 이를 그 예정액과 대비하여 볼 필요가 있고, 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 손해배상 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하기에 부족하다. 손해배상액 예정이 없더라도 채무자가 당연히 지급의무를 부담하여 채권자가 받을 수 있던 금액보다 적은 금액으로 감액하는 것은 손해배상액 예정에 관한 약정 자체를 전면 부인하는 것과 같은 결과가 되기 때문에 감액의 한계를 벗어나는 것이다.
대법원 2023. 8. 18. 선고 2022다227619 판결
위약금 약정이 손해배상액의 약정으로 추정되어 법원이 감액한다 하더라도, 위 판례에서 볼 수 있듯이 실제 발생한 손해가 위약금 액수보다 적다거나 손해가 없다는 것만으로 위약금을 감액할 수는 없습니다. 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 압박을 가하여 공정성을 잃는 정도가 되어야 감액을 할 수 있습니다. 법원이 위약금을 감액하는데 한도도 있습니다. 위약금 약정이 없더라도 채권자가 당연히 받을 수 있던 금액보다 적은 금액으로 감액하는 것은 허용되지 않습니다.
위약금의 효력
위약금을 걸어둘 경우 실제 손해발생이 없거나 실제 손해액이 위약금액보다 적더라도, 채무자가 채무를 불이행한다면 채권자에게 약정한 위약금을 지급해야 합니다.
주의해야 할 것은 계약 당시 위약금을 약정하였다면 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 발생할 수 있는 모든 손해가 위약금에 포함되므로, 실제 손해가 위약금을 초과한다 하더라도 초과부분을 청구할 수 없습니다. 따라서 위약금 액수는 예상되는 실제 손해를 초과할 정도의 충분한 액수를 정해두어야 합니다.
계약 당시 일방의 책임으로 계약이 해지되면 계약이행보증금이 상대방에게 귀속된다고 정한 경우 계약이행보증금은 위약금으로서 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다. 손해배상액을 예정한 경우 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 발생할 수 있는 모든 손해가 예정액에 포함된다. 그 계약과 관련하여 손해배상액을 예정한 채무불이행과 별도의 행위를 원인으로 손해가 발생하여 불법행위 또는 부당이득이 성립한 경우 그 손해는 예정액에서 제외되지만, 계약 당시 채무불이행으로 인한 손해로 예정한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 손해를 발생시킨 원인행위의 법적 성격과 상관없이 그 손해는 예정액에 포함되므로 예정액과 별도로 배상 또는 반환을 청구할 수 없다.
대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다274270, 2016다274287 판결
위약금 문구 작성 시 주의사항
1. 위약금 액수
위약금액이 지나치게 과다하면 법원에 의해 감액될 수 있습니다. 그러나 실제 예상되는 손해보다 적은 액으로 약정할 경우, 실제 손해액보다 적은 금액만을 배상받을 수 있습니다. 따라서 채무불이행 시 예상되는 손해액을 신중히 추정하고, 예상 손해액보다는 높은 금액을 위약금으로 정해야 합니다.
적정한 위약금의 액수는 계약의 종류, 계약금의 액수, 실제 손해 등 제반사정에 따라 모두 다르지만, 통상 계약 전체금액의 10~20%가 적절합니다. 법원은 위약금이 계약금의 30%에 달하는 경우 과다하다고 보는 경향이 있기 때문입니다.
2. 위반행위 명시
위약금 약정은 상대방의 채무불이행이 있을 경우 손해배상을 예정하는 계약입니다. 막연하게 '채무불이행이 있을 경우'를 위약금 지급사유로 기재하면 추상적이므로, 위약금을 지급받을 수 있는 채무불이행 행위를 구체적으로 명시하는 것이 좋습니다.
(예시)-
- 00조의 납품기일 지연시 : 1일당 계약금액의 0.1%
- 00조의 비밀유지의무 위반시 : 계약금액의 10% -
3. 실손해 배상청구
앞서 살펴보았듯이 위약금 조항만 기재하고 다른 특약을 부가하지 않는다면, 실손해가 위약금을 초과하더라도 초과손해는 배상받을 수 없습니다. 이를 대비하여 위약금 조항 외 추가 손해도 청구할 수 있다는 조항을 추가해야 합니다.
(예시)
00조의 위약금 지급은 실제 발생한 손해에 대한 별도 배상청구에 영향을 미치지 않는다.
계약서의 위약금 조항은 계약의 성실한 이행을 담보하고, 계약이 잘못될 경우 손쉽게 손해배상을 받을 수 있게 만드는 가장 효과적인 장치입니다. 단 몇줄의 문구로 수천만원, 수억원의 배상을 쉽게 받을 수 있습니다. 이처럼 중요한 위약금은 법원의 직권 감액, 위약벌과의 구별, 적정한 액수 산정 등 법률적으로 면밀히 검토해야 제대로 효력을 가질 수 있습니다.
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