소송행위 추후보완의 기간(추완항소 제기 기간) 

【대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다41560 판결】

『소송행위의 추후보완은 책임을 질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 이를 할 수 있는 것이며, 여기에서 ‘사유가 없어진 때’라 함은 공시송달로서 제1심판결정본이 송달된 이 사건과 같은 경우에 있어서는 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미하고( 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다24299 판결 등 참조), 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 당해 사건 기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 볼 것이나, 그 판결이 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제139조 소정의 의제자백판결인 경우에는 그 판결정본을 영수한 때 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.』



1. 추후보완상소

가. 기간의 부준수와 소송행위의 추후보완(추후보완상소)

당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 기간 안에 못한 소송행위를 추후보완할 수 있습니다.(민사소송법 173조) 추후보완은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 단기간의 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에 아무런 구제책이 없이 그대로 재판이 확정되어 버리거나 소권이 상실되면 너무 가혹하기 때문에 인정되는 것입니다.

나. 공시송달로 진행된 사건과 추후보완상소의 허용기준

공시송달의 경우 ‘당사자가 책임을 질 수 없는 사유’로 말미암은 경우를 어느 정도 제한하여 고찰할 필요가 있는데 공시송달의 경우에는 송달받을 사람이 공시송달의 사실을 알지 못하였다는 것만으로는 부족하고, 이를 알지 못한 점에 과실이 없을 때에만 추후보완이 허용된다는 것이 판례입니다.

1) 대법원은 [.....(소장부본 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되어) 피고가 소송계속 사실을 처음부터 알지 못한 채 판결이 선고되었고 판결정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되어 확정된 이후에야 비로소 피고가 그러한 사실을 알게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한, 피고가 상소제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 보아야 한다.] 고 판시하고 있습니다.( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다27195 판결)

2) 대법원은 [소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우와 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있으므로, 당사자가 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없고, 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 상소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정은 상소를 추후보완하고자 하는 당사자 측에서 주장·입증하여야 한다.]고 판시하고 있습니다.(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결 등)

다. 추후보완의 기간

추후보완은 책임질 수 없는 사유가 없어진 날로부터 2주 이내에 하여야 합니다.(173조 1항)

대법원은 [소송행위의 추후보완은 책임을 질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 이를 할 수 있는 것이며, 여기에서 ‘사유가 없어진 때’라 함은 공시송달로서 제1심판결정본이 송달된 이 사건과 같은 경우에 있어서는 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미하고( 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다24299 판결 등 참조), 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 당해 사건 기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 볼 것이나, 그 판결이 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제139조 소정의 의제자백판결인 경우에는 그 판결정본을 영수한 때 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.]고 판시하고 있습니다.( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다41560 판결 )

2. 재심사유와 재심의 기간

가. 재심의 기간과 사유

1) 재심기간

제456조(재심제기의 기간)

① 재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다.

② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.

③ 판결이 확정된 뒤 5년이 지난 때에는 재심의 소를 제기하지 못한다.

④ 재심의 사유가 판결이 확정된 뒤에 생긴 때에는 제3항의 기간은 그 사유가 발생한 날부터 계산한다.

제457조(재심제기의 기간)

대리권의 흠 또는 제451조제1항제10호에 규정한 사항을 이유로 들어 제기하는 재심의 소에는 제456조의 규정을 적용하지 아니한다.

가) 재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심사유를 안 날부터 30일의 불변기간 이내에 제기하여야 합니다.(민사소송법 456조)

여기서 재심사유를 안 날이 언제인가가 문제됩니다. 민사소송법 451조 1항 1호와 9호의 경우에는 판결정본이 송달된 때이고{대법원 1982. 12. 28. 선고 82사20 판결, 대리인이 있는 때에는 대리인이 원판결정본을 송달받은 때입니다.(대법원 1983. 5. 10. 선고 81사23 판결 )} 4호내지 7호의 가벌적 행위를 재심사유로 하는 경우에는 같은 조 2항의 유죄판결이 확정된 때 또는 증거부족 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없음을 알았을 때(구체적으로는 불기소처분 또는 면소판결을 알았을 때)입니다.(대법원 1975. 12. 23. 선고 74다1398 판결)

여러 개의 재심사유를 주장하는 때에는 재심기간은 각 재심사유마다 별개로 이를 안 때부터 진행합니다.

나) 당사자가 재심사유의 존재를 알지 못하였다 하더라도 판결이 확정된 뒤 5년이 지난 때에는 재심의 소를 제기하지 못합니다.(민사소송법 456조 3항) {대법원은 민사소송법 456조 3, 4항의 제척기간은 재심사유가 발생한 날(예컨대 피의자의 사망, 공소시효의 완성, 또는 사면 등이 있은 날)부터 진행된다고 합니다.(대법원 1990. 2. 13. 선고 89재다카119 판결 )} 다만 재심사유가 판결이 확정된 뒤에 생긴 때에는 위 5년의 기간은 그 사유가 발생한 날부터 계산합니다.(민사소송법 456조 4항) 위 5년의 기간은 제척기간입니다. 고유기간이 아니므로 늘이거나 줄일 수 없고(민사소송법 172조 1항), 불변기간이 아니므로 추후보완이 인정되지 않습니다.(민사소송법 173조)

다) 대리권의 흠 또는 기판력에 어긋나는 경우를 재심사유로 하는 때에는 재심기간의 제한을 받지 아니합니다.(민사소송법 457조) 대리권의 흠을 제외한 것은 절차권을 보장하기 위한 것이고, 기판력에 어긋나는 경우를 제외한 것은 재판의 통일을 꾀하기 위한 것입니다. 대리권의 흠에는 소송능력의 흠과 법인의 대표권의 흠이 포함됩니다. 그러나 특별수권의 흠은 포함되지 않는다고 보는 것이 판례의 일관된 입장입니다.(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다4967 판결 ) 그러므로 특별한 권한수여의 흠은 재심사유는 되지만, 재심기한의 제한을 받습니다.

나. 재심사유와 상고이유

재심사유에 해당하는 사실이 있더라도 판결이 확정되기 전에 당사자가 상소에 의하여 이를 주장하였다가 기각된 경우 및 이를 알고도 상소에 의하여 주장하지 아니한 경우에는 재심의 소를 제기할 수 없습니다.(민사소송법 제451조 제1항 단서)

그리하여 재심의 소는 전 소송에서 재심사유를 상소로써 주장할 수 없었던 경우에 한하여 허용됩니다(보충성). 재심사유(민소법 제451조)와 상고이유(민소법 제424조)는 반드시 일치하지는 않지만, 재심사유가 있으면 확정판결도 재심의 소에 의하여 취소되므로 판결확정 전에도 재심사유는 모두 상고이유가 된다고 풀이하여야 하는데, 재심의 보충성은 이러한 해석을 전제로 한 것입니다.

대법원은 [민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’란 재심사유가 있는 것을 알았음에도 상소를 제기하고도 상소심에서 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이라고 해석하여야 할 것이다. 그런데 위 단서 조항은 재심의 보충성에 관한 규정으로서, 당사자가 상소를 제기할 수 있는 시기에 재심사유의 존재를 안 경우에는 상소에 의하여 이를 주장하게 하고 상소로 주장할 수 없었던 경우에 한하여 재심의 소에 의한 비상구제를 인정하려는 취지인 점, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 추완상소의 방법을 택하는 경우에는 추완상소의 기간 내에, 재심의 방법을 택하는 경우에는 재심기간 내에 이를 제기하여야 하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 추완항소의 방법이 아닌 재심의 방법을 택한 경우에는 추완상소기간이 도과하였다 하더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다.]고 판시하고 있습니다.(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다73540 판결)



3. 추후보완상소와 재심의 소

공시송달로 소송이 진행된 경우에 있어서 ① 상대방의 주소 등을 알 수 있었음에도 불구하고 소재불명 또는 거짓 주소 등으로 공시송달의 방법으로 확정판결을 취득한 경우이거나(판결의 편취인 경우) ② 그렇지 않은 경우에도 당사자가 책임질 수 없는 사정이 있어 상소기간을 준수할 수 없는 경우(판결의 편취가 아닌 경우)가 있다고 할 것입니다.

위 ①의 경우 당사자는 민사소송법 제451조 제1항은 제11호에 따른 재심의 소에 의하든지, 추완상소에 의하여 구제될 수 있고(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다73540 판결 참조)., ②의 경우 당사자는 제451조 제1항 제3호 유추적용에 따른 재심의 소에 의하든지, 추완상소에 의해 구제될 수 있다고 할 것입니다.(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98948 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다59282 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 등 참조.)

한편, 위 ①의 경우에는 재심의 소를 제기하기 위해서 민사소송법 제456조의 재심시간의 적용이 있다고 할 것이나,( 민사소송법 제456조, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다73540 판결 참조.) ②의 경우에는 민사소송법 제457조가 유추적용 되어 같은 법 제456조의 재심기간의 적용이 없다고 할 것입니다.(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카29891 판결, 대법원 1982. 7. 13. 선고 80다2441 판결, 대법원 1973. 10. 23. 선고 73다220 판결 등 참조.)

따라서, 재심기간의 정함이 있는 ①의 경우에는 재심기간 내에 재심의 소를 제기하든지, 추완상소기간 내에 추완상소를 제기할 수 있는 반면, 재심기간의 정함이 없는 ②의 경우에는 언제든지 재심의 소를 제기할 수 있으므로 당사자는 추완상소기간 내에 추완상소를 제기하든지 그렇지 않더라도 언제든지 재심의 소를 제기할 수 있다고 할 것입니다.