1. 사안의 배경
55세 이상 고령근로자의 경우 일명 "촉탁계약직"으로서 2년을 초과하더라도 기간제근로자로 사용할 수 있는데, 주로 아파트 관리실, 경비원 등으로 근무하는 경우가 많습니다.
그리고 일반적으로 촉탁근로계약서를 보면 퇴직금 등 계산을 위한 계속근로기간을 산정할 때에도 종전의 근로기간을 제외할 수 있고 임금의 결정을 종전과 달리할 수 있다고 정하고 있는 등 여러 특칙을 인정받고 있습니다.
그 이유는 대법원 2016두50563 판결에서 설시한 것처럼 고령자를 일반 근로자와 마찬가지로 취급한다면 고령근로자에 대한 채용 자체를 기피할 것을 우려하여 사용자 입장에서 다소 유리할 수 있는 법적 근거를 두고 있기 때문입니다.
기간제법 제4조 제1항 단서 제4호는 '고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률'(이하 '고령자고용법'이라 한다) 제2조 제1호에서 정하고 있는 고령자와 근로계약을 체결하는 경우를 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있는 경우로 정하고 있는데, 이는 고령자에 대하여도 일반 근로자와 마찬가지로 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하면 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주할 경우, 고령자에 대한 채용 자체가 기피되어 고령자에 대한 고용이 위축될 수 있다는 점을 고려한 것이다. 또한 고령자고용법 제21조는 사업주에게 정년에 도달한 근로자를 그 직무수행 능력에 맞는 직종에 재고용하도록 노력할 의무를 부과하면서, 고령자인 정년퇴직자를 재고용할 때 당사자 간의 합의에 의하여 퇴직금 등 계산을 위한 계속근로기간을 산정할 때 종전의 근로기간을 제외할 수 있고 임금의 결정을 종전과 달리할 수 있다고 규정하고 있다.
대법원 2017. 2. 3. 선고 2016두50563 판결
2. 55세 이상 고령 촉탁계약직근로자에게도 계약갱신권이 인정될까?
대법원은 기간제근로자의 경우 그 계약기간이 만료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 그 근로자는 당연 퇴직되는 것이 원칙이나, 근로계약서에 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그렇지 않더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때, 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 계약갱신권이 인정된다는 입장입니다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016두50563 판결).
곧, 55세 이상 고령자와 근로계약을 체결할 때 작성된 "촉탁근로계약서" 등에 명시적으로 "계약기간이 만료되는 경우 계약을 갱신할 수 있다.", "계약기간 종료 1개월 전까지 재계약을 하고 업적 평가를 통해 연봉을 정한다."등 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있다면, 기간제근로자임에도 "계약갱신권이 인정될 수 있는 것입니다.
또한, 비록 "촉탁근로계약서"등에는 계약갱신과 관련한 조항이 없다고 하더라도 일반적으로 동일, 유사 보직에서 근무하는 고령근로자들이 특별한 문제없이 계약이 갱신되고 있다는 사정이 존재하거나, 해당 고령근로자의 경우에도 3년 이상 계속하여 계약이 갱신되어 왔다는 사정, 고령근로자가 수행하는 업무가 근로자의 고령의 나이를 감안하더라도 충분히 수행할 수 있다는 사정 등이 충족된다면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로계약갱신권이 인정된다고 볼 수 있습니다.
만약 고령기간제근로자에게 계약갱신권이 인정될 경우 사용자는 더 이상 계약기간만료로 인한 계약종료 통보로는 근로자의 계약갱신권에 대항할 수 없게 되고, 계약종료 통보는 사실상 해고와 유사한 기능을 하게 되어 그 해고에 정당한 사유가 없다면 부당해고로 보아 사업주는 부당해고기간 동안의 임금 상당액을 근로자에게 지급하여야 할 수 있습니다.
3. 기간제근로자에게 계약갱신권이 인정될 경우 사업주의 적법한 해고 요건
대법원은 정당한 계약갱신권이 인정되는지 및 갱신거절의 정당한 이유가 있는지에 대하여는 “해당 직무의 성격에 의하여 요구되는 직무수행 능력과 당해 근로자의 업무수행 적격성, 연령에 따른 작업능률 저하나 위험성 증대의 정도, 해당 사업장에서 정년을 경과한 고령자가 근무하는 실태 및 계약이 갱신되어 온 사례 등을 종합적으로 고려하여 근로계약 갱신에 관한 정당한 기대권이 인정되는지 여부를 판단하여야 한다.”라고 판시하고 있습니다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016두50563 판결).
곧, 해당 근로자가 고령으로 인하여 재계약을 할 수 없을 정도로 업무수행이 불가능하다는 객관적 입증자료가 있어야 하며, 가령 업무일지, 업적평가서, 주변 근로자들의 사실확인서 등을 통해 해당 보직을 맡으면서 다수의 안전사고를 발생시킨 점, 업적평가에서 매우 낮은 평가를 받은 점, 업무일지상 해당 업무를 적절히 수행하지 못한 점이 기재되어 있다는 점, 주변 근로자나 주변인들이 해당 근로자가 제대로 해당 보직 업무를 수행하지 못하였다고 진술하는 사실확인서 등을 충분히 확보하여야만 사업주가 적법하게 계약 종료 통보(계약갱신권이 인정될 경우 사실상 해고로서 기능)를 할 수 있을 것입니다.
근로자 입장에서는 자신에게 특별히 현재 맡고 있는 보직을 제대로 수행하지 못하였다거나 현저히 업무능력이 떨어진다고 보기 어려움에도 계약을 갱신해주지 않고 종료를 통보할 경우 이에 맞서 지방노동위원회에 부당해고 구제신청 등을 할 수 있을 것으로 보입니다.
4. 결어
저는 이처럼 고령 기간제근로자에 대하여 계약갱신요구권이 인정될 수 있는 요건, 근로자의 계약갱신요구권 주장에 대하여 사업주가 정당하게 갱신 거절을 하고 기간 만료에 따른 계약 종료를 할 수 있는 사유 등에 대하여 자세히 검토한 경험이 있습니다.
혹시 기간제 근로자를 고용하고 계시면서 해당 근로자의 업무능력이나 조직융화력 등이 현저히 떨어져서 도저히 계약을 갱신하는 것이 적절하지 않다고 생각하시는 사업주분이 계실 수 있습니다. 이 경우 무작정 계약 종료 통보를 할 경우 근로자가 계약갱신요구권을 주장하는 등 분쟁 발생 가능성이 있고 이 때 업무능력이 현저히 떨어진다는 점에 대한 충분한 증거를 확보하지 못하신 상황이라면 부당해고로 인정되어 여러 불이익을 받으실 수도 있으므로, 계약 종료 통보 전에 구체적인 사안에 대하여 법률적인 검토를 받을 필요성이 존재합니다.
또한 기간제 근로자분 입장에서는 이미 수년간 동일, 유사 보직으로 근무해 왔는데 갑작스럽게 여러 트집을 잡으면서 계약 갱신을 해주지 않겠다고 할 경우 생계가 막막할 수 있습니다. 이 경우 계약갱신권을 사용한 후 이를 거부한다면 노동청에 부당해고구제신청을 하는 것을 고려해 볼 수 있고, 이 때 변호사의 도움을 받을 수 있다고 생각합니다.
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