사해행위취소소송에서 원물반환을 명하는 판결 확정 이후의 대상청구 

【대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다71431 판결】

『우리 민법이 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이전 소송의 변론종결일은 2009. 3. 27.이고, 이 사건 부동산은 2009. 7. 17. 관련 경매사건에서 임의경매로 매각됨으로써, 원고가 피고를 상대로 이전 소송에서 원물반환으로써 구한 이 사건 근저당권설정등기의 말소가 불가능하게 된 점, ② 이 사건 근저당권설정등기 이후 이 사건 부동산에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있기는 하였으나, 원고가 소외인 명의의 소유권이전등기에 대해서도 사해행위를 이유로 말소를 구하고 있었으므로, 이전 소송 변론종결 당시 소외인 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있다고 하여 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우이었다고 할 수 없고, 이전 소송 변론종결 당시 관련 경매사건이 진행 중이었다고 하더라도 그로 인하여 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하였다고 할 수도 없었으므로 이전 소송 변론종결 당시 원고는 가액배상을 구할 수도 없었던 점, ③ 관련 경매사건이 진행 중이었다고 하더라도, 원고가 이전 소송 변론종결 당시 가액배상을 청구할 수 없었으므로 원고가 이전 소송에서 관련 경매사건의 진행경과를 기다렸다가 그에 맞추어 청구취지를 변경했어야 했다고 볼 수도 없고, 원고가 그렇게 하지 않았다고 하여 가액배상청구권을 행사할 수 없다고 하는 것은 취소채권자의 원상회복청구권을 지나치게 제약하고 수익자에게 부당한 이익을 안겨 준다는 점, ④ 채권자취소권을 행사하는 채권자가 가액배상을 통하여 사실상 우선변제를 받게 되는 것은 가액배상의 경우 일반적으로 발생되는 결과인 점 등을 고려하면 이 사건 소는 이전 소송 확정판결의 기판력에 반한다거나 권리보호이익이 없다고 볼 수 없으므로, 사해행위로서 취소된 근저당권에 기하여 배당을 받은 피고는 원고에게 가액배상으로 배당받은 금액을 반환할 의무가 있다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.

앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건과 같이 부동산이 임의경매절차에 의하여 제3자에게 낙찰됨으로써 확정된 이전 판결에 기한 피고의 근저당권설정등기의 말소등기절차의무가 이행불능이 된 경우, 원고는 대상청구권의 행사로서 피고가 말소될 근저당권설정등기에 기한 근저당권자로서 지급받은 배당금의 반환을 청구할 수도 있다고 보아야 할 것인데, 기록에 의하면 원고는 소장에서 ‘이 사건 근저당권설정계약이 사해행위로서 이미 확정판결에 의하여 취소되었고, 피고의 이 사건 근저당권설정등기가 임의경매 진행으로 인해 배당금청구권으로 변했으므로 피고에 대하여 원상회복의 수단으로 위 배당금청구권을 김덕용에게 양도하라는 등의 의사표시를 구하는 것입니다’라고 주장한 후, 피고가 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서 근저당권자로서 배당금을 수령하자 2009. 10. 9. 청구취지 및 원인변경신청서를 제출하면서 ‘원상회복으로 피고가 지급받은 배당금 상당금원의 지급을 구하는 것’으로 청구취지 및 청구원인을 변경한 사실을 알 수 있으므로 원고의 위와 같은 주장 속에는 가액배상만을 구하는 것이 아니라 대상청구도 함께 구하고 있는 것으로 봄이 상당하다.

그렇다면 원심이 그 설시에 있어서 다소 불분명하고 부적절한 면이 있기는 하나 원고의 청구를 인용한 결론은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사해행위취소소송의 소송물에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고의 상고이유는 받아들일 수 없다.』

1. 관련법리

​가. 사해행위취소의 소는 수익자나 전득자 중 일부만을 상대로 하거나 수익자와 전득자를 공동피고로 하여 제기할 수 있고, 사해행위취소소송에 있어서 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 채권자에게 입증책임이 있는 것이 아니라 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있습니다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다81920 판결 등 참조).

​나. 사해행위취소에 따른 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위취소 및 원상회복으로서 원물반환청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없습니다(대법원 2006. 12. 7. 2004다54978 판결 참조).

​또한, 사해행위취소로 인한 원물반환과 가액배상은 모두 원상회복청구권으로 동일한 소송물이므로(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결 등 참고), 원고가 전소에서 주위적 원상회복 청구가 인용됨에 따라 판단 받지 못한 예비적 청구를 인용 받고자 후소로 가액배상을 구하는 경우 당사자와 소송물이 동일하고 전소가 법원에 계속된 이후에 제기된 후소는 민사소송법 제259조가 정한 중복제소금지의 원칙에 위반되어 부적법하다고 할 것입니다.

​2. 확정판결에 따른 원물반환의무가 이행불능이 된 경우

예컨대, 채권자가 채무자의 사해행위(토지 소유권 이전)를 이유로 수익자를 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구 소송은 승소판결이 확정되었으나 전득자를 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구 소송은 패소판결이 확정되어 승소판결에 따른 원물반환이 불가능한 상황인 경우 채권자가 취할 수 있는 방법이 문제된다고 할 것입니다.

가. 대법원의 입장 - 동일소송물설

​채권자취소권 행사로서 원물반환을 구하는 소와 가액배상을 구하는 소는 소송물이 동일하여 기판력이 미치는 관계인가? 구 소송물이론을 따르는 판례는 실체법상의 권리 내지 주장을 소송물로 보고 있으며, 채권자취소권의 원상회복청구권이라는 민법 제406조 제1항의 실체법상 권리의 내용으로 원물반환 내지 가액배상이 인정되는 것에 비추어, 실체법상 권리를 강조하는 경우 소송물이 동일하다고 볼 수 있습니다.

​이를 구체적으로 보면

​채권자취소권 제도상의 구제수단인 원물반환과 가액배상과의 관계에 대해 법원은 원칙적으로 보충적인 관계로 보고 있으며, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우 가액배상이 이루어질 수 있다고 보고 있습니다.(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등)

​그러나 법원은 취소채권자가 원물반환과 가액배상 간 선택이 가능하다고 보면서, 원물반환을 청구한 취소채권자가 이후 원물반환이 불가능하게 되더라도 자신의 선택에 따른 결과이므로 다시 가액배상을 할 수 없다는 입장을 취하고 있습니다.(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2017다265815 판결)

​결론적으로 원상회복 판결 후 가액배상 판결을 다시 청구하는 것은 채권자의 선택에 따른 위험부담의 문제로 권리보호이익이 없다는 것이 대법원의 입장인 것으로 보입니다.

​그리하여 소송물이 동일하다는 전제하에 대법원은 1) 소송에서 원물반환 청구내에 가액배상 청구가 포함되는지 여부(포함) ,2) 원상회복판결 확정 후 가액배상을 구하는 청구를 다시 제기할 수 있는지(불가)의 결론을 내리고 있는 것으로 보입니다.

​나. 확정판결에 따른 원물반환의무가 이행불능이 된 경우

​1) 다시 '원상회복'으로서 가액반환을 청구할 수 있는지 여부

​사해행위취소로 인한 원물반환과 가액배상은 모두 원상회복청구권으로 동일한 소송물이므로(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결 등 참고), 원물반환 판결이 확정된 후 상황이 바뀌어 원물반환이 불가능하게 되었을 때, 이를 가액배상으로 청구하지 못하는 것으로 이론 구성하고 있는 것이 현재의 대법원 입장으로 보입니다.

​대법원은 "사해행위 후 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 원상회복 방법으로 수익자를 상대로 가액 상당의 배상을 구할 수도 있고, 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다. 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다."고 판시하고 있습니다.(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결)

2) 원물반환의무의 '이행불능'을 원인으로 하는 청구

확정판결에 따른 원물반환의무가 이행불능이 된 경우 원상회복으로서 가액반환을 다시 청구할 수는 없다고 하더라도 원물반환의무의 이행불능을 원인으로 하는 청구는 가능하다고 보아야 합니다.

​대법원은 [채권자인 원고가 사해행위에 의하여 근저당권을 취득한 피고를 상대로 근저당설정계약의 취소 및 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받았는데, 그 이후 선순위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 그 부동산이 제3자에게 매각됨으로써 피고 명의의 근저당권설정등기가 말소되고 피고가 근저당권자로서 배당을 받은 사안]에서 우리 민법이 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없다고 하면서 “ 이 사건과 같이 부동산이 임의경매절차에 의하여 제3자에게 낙찰됨으로써 확정된 이전 판결에 기한 피고의 근저당권설정등기의 말소등기절차의무가 이행불능이 된 경우, 원고는 대상청구권의 행사로서 피고가 말소될 근저당권설정등기에 기한 근저당권자로서 지급받은 배당금의 반환을 청구할 수도 있다고 보아야 할 것이다.]라고 판시하고 있습니다.(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다71431 판결)

​여기서 채권자가 채무자의 사해행위(토지 소유권 이전)를 이유로 수익자를 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구 소송은 승소판결이 확정되었으나 전득자를 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구 소송은 패소판결이 확정되어 승소판결에 따른 원물반환이 불가능한 상황인 경우 채권자가 취할 수 있는 방법이 문제된다고 할 것입니다.

​먼저, 사해행위취소에 따른 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위취소 및 원상회복으로서 원물반환청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없습니다(대법원 2006. 12. 7. 2004다54978 판결 참조).

​다음, 확정판결에 따른 원물반환의무가 이행불능이 된 경우 원상회복으로서 가액반환을 다시 청구할 수는 없다고 하더라도 원물반환의무의 이행불능을 원인으로 하는 청구는 가능하다고 보아야 합니다.

위 대법원 2010다71431 판결의 법리에 비추어 살펴보건대 위와 같은 사안의 경우 수익자의 원물반환의무가 이행불능이 된 것으로 보이기에 채권자가 수익자를 상대로 수익자의 매매대금청구권에 대상청구권을 행사할 수 있을 것으로 보입니다.(개인적인 견해임)