준강간에서 심신상실 또는 항거불능의 의미 

준강간은 형법 제299조에 규정되어 있는데, 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 하는 것을 의미합니다. 성폭법이나 아청법 같은 특별법에 피해자 내지 행위태양에 따른 가중처벌 규정들이 마련되어 있지만, 모든 준강간 처벌 규정의 기본 개념은 형법 제299조의 정의와 같습니다.

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그렇다면 준강간에 있어 심신상실 또는 항거불능의 의미는 구체적으로 무엇일까요?

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판례는 다음과 같이 이를 판시하고 있습니다.

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준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다(2018도9781).

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위 판례에서 서술하였다시피 심신상실은 '정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태'를 의미합니다. 심신상실의 경우 위 상태에 이른 원인은 불문하고, 이미 발생한 심신상실의 상태를 이용해도 준강간의 성립이 가능합니다.

항거불능은 '심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우'를 의미합니다. 생명 신체에 대한 위험으로 공포심에 사로잡힌 경우나 치료, 종교적 행위를 가장한 경우에도 항거불능에 해당될 수 있습니다.

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실제 준강간이 인정되는 예는 다음과 같습니다.

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● 마약을 술에 타 마시게 한 뒤 간음

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● 처음에 치료 목적으로 마취제를 투여하였으나 그 후 비로소 간음의 의사가 생겨 간음한 경우

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● 피해자가 술에 취해 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응조절능력을 행사할 수 없는 상태에서 간음한 경우

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한편, 판례는 피해자가 술에 취하여 단순히 기억형성만 실패한 '알코올 블랙아웃'과 술에 취하여 아예 의식을 상실한 '패싱아웃'을 구분하여 후자의 경우에만 심신상실 등의 상태를 인정합니다.

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음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다.

위 법리에서 알 수 있듯이 알코올 블랙아웃과 패싱아웃 상태를 구분하는 것은 여러가지 요소를 고려하여 판단합니다. 준강간에 연루되어 피해자의 심신상실 등에 관하여 다투고자 하시는 분은 이러한 개념을 잘 숙지하셔야 합니다.

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만일 이러한 상황에 처하신 분이 있다면 반드시 전문가인 변호사를 찾아가 상담을 받으실 것을 추천드립니다.