[수원변호사] 어린이집 지도점검확인서는 꼭 작성해야 할까 

[수원변호사] 어린이집 지도점검확인서는 꼭 작성해야 할까

현행 영유아보육법 제41조에 따르면 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 보육사업의

원활한 수행을 위하여 어린이집 설치·운영자 및 보육교직원에 대하여 필요한 지도와 명령을 할 수 있습니다.

또한 동법 제42조에 따르면 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자로

하여금 그 어린이집에 관하여 필요한 보고를 하게 하거나 관계 공무원으로 하여금 그 어린이집의 운영 상황을

조사하게 하거나 검사 할 수 있습니다.

이상과 같은 규정을 통칭 어린이집에 대한 지도점검이라 합니다.

안녕하세요. 법무법인대한중앙 이동규 입니다.

관할 행정청의 어린이집 지도점검은 어린이집을 운영하는 대표자, 원장 및

어린이집에서 근무하는 보육교사나 영양사 등 에게 있어서 매우 중요한 문제입니다.

그런데 관할 행정청의 지도점검 결과 어린이집 및 어린이집 관계자에게

불리한확인서 작성을 요구받는 경우가 종종 있습니다.

이러한 경우 어린이집 관계자는 해당 확인서를 작성할 수도 없고, 안할 수도 없는 딜레마에 빠지게 됩니다.

오늘은 이러한 어린이집 지도점검 후 작성하게 되는 확인서와 관련하여

실제로 법무법인대한중앙에 들어온 어린이집 관계자들의 질문과 그에 대한 답변을 통해

어린이집 지도점검 확인서에 대한 궁금증을 해소해보는 시간을 갖도록 하겠습니다.

Q. 어린이집 지도점검 시 원아들을 보육 중이라면 해당 지도점검 자체를 거부할 수 있나요?

A. 지도점검 자체를 거부할 수는 없습니다.

다만 관계 공무원은 영유아보육법에 따라 자신의 신분을 확인할 수 있는 신분증을 제시하여야 하고

보육이 진행 중인 경우 보육 활동에 지장이 발생하는 것을 최소화하여야 하므로

어린이집 측은 관계 공무원에게 위 사항에 대한 요구를 할 수 있습니다.

Q. 어린이집 지도점검이 예정되어있습니다. 만약 어린이집 지도점검 후 행정청 공무원 등으로부터 어린이집 측에 불리한 확인서 작성을 요구받았을 때 반드시 확인서를 작성, 교부하여야 하나요?

A. 그렇지 않습니다.

어린이집 대표자 및 원장 등은 법령 위반 사항 등에 관하여 행정청 공무원으로부터

확인서 작성을 요구받았을 경우해당 확인서를 작성하여 교부할 수 있으나, 아울러 사실관계 등에 대하여

다툼의 여지가 있거나 수긍할 수 없는 경우 확인서 작성을 거부할 수 있습니다.

현행 영유아보육법상 확인서 작성의무나 이를 불이행하였을 경우에 대한 처벌 규정이 존재하지 않으므로

확인서 작성에 대한 법적 의무가 있다고 볼 수 없으며, 따라서 교부의무도 없습니다.

다만 이러한 경우 행정청 공무원 등이 어린이집 관계자로부터

확인서를 징구하여야만 행정처분이 가능한 것은 아닙니다.

따라서 행정청 측에서는 어린이집이 영유아보육법령 및 보육사업안내 지침을 위반한 사항에 관하여

확인서가 아닌 기타 관련 자료 등을 통해 입증할 경우 행정처분이 가능합니다.

Q. 행정청 공무원 등이 확인서 작성을 거부하는 어린이집 관계자에게 반복하여 확인서를 작성하고 교부할 것을 요구하고, 그렇지 않을 경우 해당 어린이집에 대한 보육행정과 보조금 신청 및 교부 등에서 불이익이 있다는 취지의 언동을 할 경우 이러한 공무원을 형사적으로 신고, 고소할 수 있나요?

A. 그렇습니다.

만약 행정청 공무원이 확인서 작성을 거부하는 어린이집 관계자에게 확인서 작성 및 교부를 수차례에 걸쳐서

요구하고, 확인서를 작성·교부하지 않을 경우 불이익이 있다는 취지의 언동을 할 경우 형법상 강요죄가

성립될 수 있습니다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015도16696 판결).

앞서 말씀드렸듯이 현행 법령 상 어린이집이 확인서를 작성, 교부해야 하는 법률적 의무가 규정되어 있지 않은 바,

이러한 확인서의 작성을 강제하는 것을 개인의 자유권을 침해할 수 있기 때문입니다.

대법원은 강요죄에 대하여 다음과 같이 판시하고 있습니다.

강요죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결).

Q. 지도점검 후 작성한 확인서가 추후 소송 등에서 증거능력이나 증거로서의 가치는 어느 정도인가요?

A. 어린이집 관계자가 관할 행정청 공무원의 요구에 따라 확인서를 작성하여 교부한 경우,

행정청이 행정조사를 하는 과정에서 당사자로부터 위법한 사실을 인정하는 내용의 확인서를 작성 받았다면,

그 확인서가 작성자에 반하여 강제로 작성되었다거나 그 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 증명자료로

삼기 어려운 특별한 사정이 없는 한 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없습니다

(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 등).

즉 확인서를 작성하면 특별한 사정이 없는 한 이미 작성한 확인서의 내용이나

그 증거능력을 법정에서 부인하기는 어렵습니다.

대법원은 어린이집 측에서 작성한 확인서의 증거능력에 대하여 다음과 같이 판시한 바 있습니다.

“행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사 상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성 받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결).

그러므로 확인서 작성 및 교부에 있어서는 그 사실관계 등에 대하여 신중을 기하여야 합니다.

만약 어린이집 지도점검 후 문제된 사안이 복잡하고 행정청 공무원이 작성을 요구하는 내용을 수긍하기 어렵다면,

작성 요구를 받은 당일 확인서를 작성하지 마시고, 신중을 기하여 어린이집변호사의 조력을 통해

추후 확인서를 작성하여 교부하여도 무방합니다.

만약 실무적으로 이러한 일이 발생한 경우에는 변호사와 상담을 진행해본 뒤

추후 확인서를 작성하겠다고 고지한 뒤 신속히 어린이집전문변호사를 선임하여

변호사와 구체적인 정황에 대하여 상담을 진행해보시는 것이 바람직합니다.

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법무법인대한중앙은 어린이집 행정처분 대응을 비롯하여,

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