[헌법재판전문변호사] 기소유예 처분을 취소하려면! 

[헌법재판전문변호사] 기소유예 처분을 취소하려면!

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안녕하세요. 법무법인대한중앙 대표, 대한변협 인증 헌법재판전문변호사 조기현입니다.

범죄와 관련된 공식 기록에는 범죄경력기록이 있고 수사경력기록이 있습니다.

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범죄경력기록이란 벌금형 이상으로 처벌된 전력이 기록되는 것으로 이른바 전과기록이라고 할 수 있습니다. 만약 벌금형의 집행유예 이상, 즉 벌금형의 집행유예, 벌금형, 금고형의 집행유예, 금고형, 징역형의 집행유예 및 징역형 등 으로 처벌된 경우라면 범죄경력기록에 그 처벌 전력이 남게 됩니다.

이 때 각각의 범죄는 형의 실효에 관한 법률에 따라 해당 기간이 지나서 실효될 경우(ex. 벌금형 2년)에는 실효된 형 미포함으로 조회를 하면 기록이 노출되지 않지만 실효된 형 포함으로 조회를 하면 형실효법에 따라 해당 기간이 지난 경우라고 하더라도 실효된 모든 형이 포함되어 노출됩니다. 즉 한 번 처벌되면 해당 범죄에 대한 전과기록은 평생 없어지지 않습니다.

한편 수사경력기록이란 일단 경찰이 입건만 하면 모든 입건 사실이 해당 기록에 남게 되는 것입니다. 따라서 검사가 공소권 없음으로 불기소한 경우에는 ‘공소권 없음 불기소’로 기록이 남고 기소유예 처분을 내리고 불기소한 경우에는 ‘기소유예 처분 불기소’로 기록이 남게 됩니다. 즉 기소유예 처분을 받은 경우에는 이는 범죄경력 기록에 남는 전과는 아니지만 수사경력에는 해당 기록이 남게 됩니다.

오늘은 실제 법무법인대한중앙에 들어온 질문과 그에 대한 답변을 통해 기소유예 처분을 받을 경우 발생하는 불이익과 억울한 기소유예 처분의 취소를 구하는 방법에 대해 알아보도록 하겠습니다.

Q. 기소유예 처분은 유죄를 전제로 내리는 것인가요?

A. 그렇습니다. 어떤 범죄혐의로 입건된 피의자가 해당 범죄를 저질렀다고 경찰이 판단할 경우 기소의견으로 검찰로 송치하게 됩니다. 사건을 송치받은 검사는 해당 피의자가 범죄를 저질렀다는 경찰의 의견 자체는 수용하지만 해당 사안이 경미한 경우 해당 피의자에게 선처를 베푸는 형태로 기소를 유예하는 불기소 처분을 내린 것입니다.

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우리나라는 기소독점주의와 기소편의주의 원칙에 따라 기소권은 검사가 독점하며, 기소 여부 자체를 검사가 결정하게 됩니다. 따라서 검사는 해당 피의자가 범죄를 저질렀다고 판단하더라도 기소할 정도의 중한 사안은 아니라고 보면 기소하지 않을 수 있습니다.

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그러므로 기소유예 처분은 검사가 판단할 때 해당 피의자에게 혐의가 있다는 것을 전제로 내리는 처분입니다.

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Q. 기소유예 처분은 전과는커녕 기소도 당하지 않은 불기소 처분에 불과한데 왜 불이익이 발생하나요?

A. 기소유예 처분은 앞서 살펴본 바와 같이 검사가 해당 피의자가 범죄를 저질렀다, 즉 혐의가 있다고 판단한 것을 전제로 내린 불기소 처분인 만큼 증거가 없어서 내리는 ‘증거불충분 무혐의 불기소’ 처분이나 해당 행위 자체가 ‘범죄가 안돼서 내리는 죄가 안됨 무혐의 불기소’ 처분, 즉 혐의 자체가 인정되지 않아 내리는 무혐의 불기소 처분들과는 그 성격이 다릅니다.

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따라서 기소유예 처분을 받았다면 특수한 경우에는 전과는 아니라고 하더라도 일정한 불이익이 발생할 수 있습니다.

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Q. 기소유예 처분으로 발생하는 불이익은 어떠한 것이 있나요?

A. 만약 피의자가 공무원, 군인, 군무원, 교사 등 공직자 신분인 경우 기소유예 불기소 처분을 받으면 해당 처분을 근거로 징계가 진행될 수 있습니다. 공직자의 경우 수사기관에 입건되면 바로 해당 입건 사실이 소속 기관이나 부대, 학교 등에 통보가 됩니다. 이후 공직자의 소속 기관은 공직자에게 어떠한 처분이 내려지느냐에 따라 징계를 진행합니다.

만약 공직자가 금고형의 집행유예 이상의 형을 선고받은 경우에는 공직자는 당연퇴직 되게 되므로 그러한 때에는 공직자에게 해임이나 파면 등의 징계가 부과됩니다. 또한 벌금형 등의 처벌을 받은 경우에도 최대 해임이나 파면 등의 징계가 부과될 수 있으며 사안의 경중에 따라 감봉, 정직, 강등 등의 징계가 부과되기도 합니다.

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한편 기소되었지만 무죄가 나오거나, 증거불충분이나 죄가 안됨 등으로 무혐의 불기소된 경우에는 특별히 예외적인 경우가 아닌 이상 징계가 진행되지 않고, 만약 징계가 진행되더라도 이를 행정쟁송을 통해 다퉈서 징계를 취소할 수도 있습니다.

그러나 불기소 처분이라고 하더라도 공소권 없음 불기소 처분이나 기소유예 불기소 처분을 받은 경우에는 징계가 진행될 수 있습니다. 특히 기소유예 불기소 처분은 앞서 살펴본 바와 같이 공직자 신분인 피의자에게 경찰과 검사가 혐의가 있다고 본 상황이기 때문에 징계가 진행되는 경우가 대부분이고 세부 사안에 따라서는 불기소 처분을 받았음에도 정직 이상의 중징계가 이루어질 수도 있습니다.

따라서 공직자가 범죄 혐의로 입건된 경우 혐의 자체는 부정할 수 없는 경우라면 형사적으로는 기소유예 불기소가 가장 바람직한 처분이며 이후 행정적으로 징계 수위를 낮추는데 집중해야 하겠지만, 무혐의를 다투는 상황에서 검사가 기소유예 불기소 처분을 한 경우에는 반드시 이 기소유예 처분을 취소하여 억울하게 징계 처분이 내려지는 것을 막아야 합니다.

Q. 공직자가 아니라면 기소유예 처분으로 발생하는 불이익은 없나요?

A. 공직자가 아니더라도 일정한 경우에는 기소유예 처분을 근거로 불이익이 발생하기도 합니다.

예컨대 어떠한 레스토랑을 경영하는 경영자가 식품위생법 위반 혐의로 입건되었다가 기소유예 처분을 받은 경우 형사적으로는 처벌을 면해지만 기소유예 처분을 근거로 해당 레스토랑을 관할하는 관할 행정청으로부터 과태료 부과나 영업정지 등의 행정처분이 내려질 수 있습니다.

또 다른 예를 들면 어린이집을 운영하는 원장이 아동학대나 보조금 횡령 등의 혐의로 기소유예 불기소를 받은 경우 기소유예 처분을 근거로 해당 어린이집에는 운영정지나 시설폐쇄 등의 중한 행정처분이 내려질 수 있고 어린이집 원장도 자격정지, 더 나아가 취소 등의 행정처분이 부과될 수 있습니다.

즉 형사적으로는 기소를 면하였다고 하더라도 해당 사안이 형사처벌과 별도로 행정처분이 내려질 수 있는 사안일 경우 기소유예 처분을 근거로 행정처분이 내려질 수 있으므로 이 때 억울하게 기소유예 처분을 받은 경우라면 반드시 해당 처분을 취소해야 합니다. 기소유예 처분이 취소되면 행정처분도 취소할 수 있기 때문입니다.

Q. 기소유예 처분은 어떻게 취소할 수 있나요?

A. 형사사건으로 입건된 피의자가 무혐의를 다투는 사안에서 검사가 기소유예 처분을 한 경우에는 이러한 처분을 취소해야만 합니다. 기소유예 처분에 불복하여 이를 취소하고자 헌법소원 심판 청구를 해야만 합니다.

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과거에는 검사의 불기소 처분에 대해 다툴 수 있는 방법이 없었습니다. 그래서 그 처분이 설령 억울한 기소유예 처분이라고 하더라도 1989년 헌법재판소가 생기기 이전에는 불복하는 방법 자체가 없어서 억울함을 풀 길이 없었습니다.

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그러나 1990년 처음으로 검사의 기소유예 불기소 처분을 헌법재판소에 헌법소원심판 청구를 하여 취소할 수 있다는 헌법재판소 결정이 나온 이후 억울한 기소유예 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판 청구가 봇물처럼 터져 나왔습니다.

Q. 헌법소원심판 청구를 하려면 반드시 변호사를 선임해야 하나요?

A. 그렇습니다. 헌법소원심판 청구 등 헌법재판의 경우 헌법재판소법에 따라 변호사 강제주의가 적용되기 때문에 반드시 변호사를 선임해서 해당 심판을 청구해야 합니다. 통계적으로 일정 요건(ex. 과소한 수입 등)을 갖춘 경우에는 국선변호인을 선임하여 헌법소원심판을 청구할 수도 있으나, 통계에 따를 경우 국선변호인의 기소유예 취소 헌법소원 심판 인용율은 사선변호사를 선임한 경우보다 훨씬 낮고, 국선변호인을 선임할 수 있는 요건도 상당히 까다롭습니다.

따라서 실효성 있는 헌법소원심판 청구가 되려면 기소유예 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판 청구에 전문성을 보유한 변호사의 조력을 받으시는 것이 바람직합니다.

법무법인대한중앙은 대한변협 인증 헌법재판전문변호사 조기현이 대표로 재직 중인 로펌으로 기소유예 처분의 취소를 구하는 헌법소원 심판 청구 조력에 있어 단언컨대 압도적인 전문성과 다수의 성공사례를 보유하고 있습니다.

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