원사업자의 서면발급의무 이행 중요성, 수급사업자의 대처방안 

대부분의 건설공사는 종합건설업체에 해당하는 원사업자(원청), 전문건설업체에 해당하는 수급사업자(하청)에 의하여 이루어진다. 이때 원사업자는 건설공사의 종합적인 계획, 관리 및 조정의 역할을 하고, 수급사업자는 특정 전문분야를 시공하는 역할을 한다. 그리고 원사업자와 수급사업자는 하도급거래 관계에 있게 된다. 그런데 이러한 하도급거래 관계는 원사업자(주로 대기업)이 그 우월적 지위를 이용하여 수급사업자(주로 중소기업)의 이익을 해할 우려가 있기 때문에 경제적 약자인 수급사업자의 보호를 위하여 우리나라에서는 하도급거래에 관하여 하도급법을 시행하고 있다.

하도급법 규정은 강행규정으로 그에 위반한 행위의 사법상 효력은 별론으로 하더라도, 그 위반행위로 인하여 원사업자는 처벌받을 수 있다. 그럼에도 불구하고, 건설공사 관행에 있어 여전히 하도급법 위반 행위는 빈번히 발생하고 있으며, 이중 가장 빈번히 발생하면서도 수급사업자의 이익을 침해할 가능성이 높은 행위가 바로 ‘서면발급의무 위반 행위’이다.

서면발급의무란 시공을 위탁하기에 앞서 시공 목적물 등의 내용, 수량, 단가 등 계약의 주요 내용을 합의하여 정한 후 하도급계약서를 발급해야 하는 의무를 의미한다. 만약 하도급계약서면 발급이 없거나 불분명하면 원사업자와 수급사업자간에 부당한 하도급대금결정 등 불공정행위가 발생하더라도 수급사업자에 이에 대응하기가 어렵기 때문에 하도급법은 원사업자에게 서면발급의무를 부담시키고 있는 것이다.

이러한 서면발급의무가 건설실무에서 가장 문제되는 시점은 바로 원사업자가 설계변경 등의 이유로 수급사업자에게 ‘추가공사’를 지시하는 때이다. 착공에 앞서서는 대부분 하도급계약서를 작성 및 교부하는 것에 반하여, 추가공사가 발생하여 ‘변경계약’을 체결하여야 하는 때에는 그러한 변경계약의 체결없이 우선 추가공사를 수행하고, 나중에 변경계약을 체결하거나, 단순히 준공정산때 반영하는 것으로 하는 것이 마치 관행처럼 굳어진 것이다. 심지어는 원사업자는 발주자로부터 추가공사 부분이 반영된 변경계약을 체결해놓고도 수급사업자와는 일부러 변경계약을 체결하지 않는 경우도 간혹 있다.

추가공사 수행 전 변경계약서를 반드시 발급받아야 하는 이유는 향후 원사업자가 공사 항목, 물량, 단가 등에 관하여 추가공사 지시 때와 다른 주장을 할 가능성이 높고, 때로는 추가공사가 수급사업자의 귀책사유로 발생한 것이기 때문에 추가공사대금을 줄 수 없다고 나오는 경우도 있다.

만약 추가공사대금이 반영된 변경계약서만 있었다면, 소송에서 공사완료사실만 입증하여 공사대금을 청구하면 되었을 것을 변경계약서가 없다는 이유로 추가공사대금의 범위까지 입증해야 하고, 그 입증에 있어 법원감정절차까지 거쳐야 하는 어려움이 발생하게 되는 것이다. 원사업자에 따라서는 이러한 소송상 입증의 어려움을 일부러 유발시키는 경우도 있는데, 수급사업자 입장에서는 변경계약 미체결로 인하여 큰 낭패를 보게되는 것이다.

수급사업자를 대리하여 건설 하도급 사건을 하다보면, 필자가 자주하는 질문이 ‘추가공사할 때, 왜 변경계약체결 안하셨나요?’이다. 이때마다 돌아오는 답은 ‘공사하기 바쁜데, 그런 서류작업까지 챙길 여력이 없어요’, ‘어련히 알아서 준공정산 때 반영해줄지 알았죠’, ‘대기업한테 밉보일까봐 변경계약 체결해달라고 할 수가 없었어요’등의 대답이다. 결국은 하도급 건설 관행이 그렇기 때문에 변경계약을 체결하지 못하였다라는 것인데, 여러모도 안타까운 마음이 든다.

관행이 그렇다는데, 변호사로서 수급사업자에게 ‘추가공사 수행 이전에 반드시 서면을 교부받으라’는 뻔한 조언만을 할 수는 없는 노릇이다. 이때 필자가 드리는 조언은 하도급법 제3조 제9항을 활용해보자는 것이다. 해당조항은 ‘원사업자가 서면을 발급해주지 않는 경우, 수급사업자가 추가공사의 내용, 대금, 일시 등이 이러한데 이 점이 맞는지 확인해달라’는 요청을 할 수 있고, 이 요청에 대하여 원사업자가 회신하지 않는 경우, 수급사업자가 통지한 내용대로 추가공사가 있었다라는 점이 추정된다는 것이다. 이러한 일방적인 통지만으로도 수급사업자는 추가공사에 관한 분쟁 위험을 일부 줄일 수 있고, 만약에 원사업자가 수급사업자의 통지에 관하여 회신이 왔는데, 수급사업자가 수용할 수 없는 조건이라면, 재협의를 하든지, 추가공사지시를 거절하면 될 것이라, 법적 위험을 줄이는 한편, 향후 발생할 수 있는 소송사건에서의 유력한 증거를 남겨놓는 것이기도 하다.

추가공사 수행전 변경계약이 체결되는 것이 가장 이상적인 상황이겠으나, 그러한 관행이 완벽히 자리잡기 전까지 수급사업자의 적절한 대처가 필요하겠다.