안녕하세요 신동우 변호사입니다.
일반적으로 검사님이 기소를 할 경우 공소장을 작성하게 됩니다. 공소장을 작성하고 공판을 진행하다 보면 사실관계를 잘못 파악했거나 제대로 파악했더라도 변경될 필요가 있는 경우가 있습니다. 이럴 경우 공소장에 적힌 내용을 변경하게 됩니다. '공소장 변경'은 피고인 입장에서 매우 중요합니다. 왜냐하면 그 공소장에 피고인의 범죄행위가 기재되어 있기 때문이죠. 오늘은 '공소장 변경'에 대해서 알아보겠습니다.
공소장 변경이란?
검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도 안에서 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다(법 298조 1항). 이를 공소장변경이라 부른다. 공소장변경은 공소사실과 동일성이 인정되는 사실도 법원의 심판대상으로 삼을 수 있도록 해서 적정한 형벌권 행사를 확보하는 한편 심판대상을 명확히 하며 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이다.
공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이루어져야 하므로 예컨대，전혀 별개의 경합범을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 공소장변경신청을 불허해야 하고 반대로 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 침해하지 않으면 법원은 허가해야 한다. 공소사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결).
공소장 변경의 유형
공소장변경에는 추가, 철회, 변경의 세 가지 형태가 있는데, 이를 나누어 설명하면 다음과 같다.
(가) 추가에는 다음 세 가지가 있다.
① 단순추가(상습절도의 공소사실에 다른 절도의 공소사실을 추가하는 경우)
② 예비적 추기(사기의 공소사실에 예비적으로 배임 또는 횡령의 공소사실을 추가하는 경우)
③ 택일적 추가{사기의 공소사실에 택일적으로 횡령의 공소사실을 추가하는 경위
추가도 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위에서만 가능하므로 공소사실을 별도의 법적 관점에서 재구성하는 경우라든가(예비적 또는 택일적으로 하는 경우가 많다) 과형상 일죄(상상적 경합) 또는 포괄일죄를 이루는 공소사실을 추가하는 경우에만 허용된다. 전혀 별개 범죄인 공소사실을 심판 대상으로 하려면 공소장변경(추가)을 할 수 없고 별건으로 추가기소해야 한다. 반대로 추가기소라도 포괄일죄를 이루는 공소사실을 추가하는 취지라면 공소장변경이 이루어진 것으로 볼 수 있다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결).
(나) 철회란 추가의 정반대로서 공소사실 중 일부를 심판 대상에서 제외하는 것을 말한다. 과형상 일죄(상상적 경합) 또는 포괄일죄를 이루는 여러 공소사실 중 일부 또는 예비적 •택일적으로 기재된 공소사실에 대한 철회가 주로 이루어진다. 공소사실 전부를 철회하는 경우는 물론이고 경합범 중 일부를 철회하는 경 는 공소장변경으로서의 철회가 아니라 공소의 취소이므로 공소장변경이 아닌 공소취소절차에 의하여야 한다.
실무상 검사가 경합범 중 일부 철회를 위하여 공소장변경신청을 하는 경우가 적지 않은데, 이때에는 공소취소의 취지인지를 분명히 확인하고 공소취소절차의 요건을 충족하였는지를 살펴야 할 것이며, 이에 대한 공소기각 결정을 누락하는 일이 없도록 주의하여야 한다. 항소심에서는 공소취소가 불가능하므로(법 255조 1항) 일부 공소취소에 해당하는 공소사실 철회 신청은 허가될 수 없다.
(다) 변경이란 말 그대로 공소사실의 내용을 변경시키는 것으로서 위의 추가와 철회를 한꺼번에 하는 것을 의미한다. 여기서 변경이란 공소사실의 기본적 요소에 실질적인 영향을 미치는 것만을 의미하며 그 정도에 이르지 않는 것 예컨대 단순한 오기의 정정이나, 공소사실의 특정 요인(일시, 장소, 수단 등)에 관한 하자의 보정과는 구별된다.
후자의 정정 또는 보정에 관하여는 검사의 신청이 없더라도 법원이 직권으로 사실인정을 하면서 바로잡을 수 있으며, 검사가 공소장변경의 형식으로 신청을 한 경우에도 허가를 요하지지 않는다.
그러나 어떤 사항이 변경에 해당하는지 또는 정정·보정에 해당히는지의 구별은 쉽지 않다. 공소사실이 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정하여 방어권을 보장하는 의미를 갖는다는 점을 감안하면 법원이 당초의 공소사실과 다른 사실을 심판대상으로 삼아 유죄로 인정하고자 할 경우에는 공소장변경절차를 거치는 것이 불고불리의 원칙등 형사소송의 기본원칙에 부합하고 예외적으로 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 동일성이 인정되는 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 경우에도 심리의 경과 등에 비추어 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이어서는 안 된다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결).
이때 방어권 행사의 실질적인 보장 여부는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력 •시간•비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결). 공소장변경의 필요성이 있는지에 관해서는 사례별로 많은 판례가 존재하는데 판단이 쉽지 않을 때에는 가급적 공소장변경절차를 거치거나 적어도 심리도중 그 점에 관한 방어의 기회를 피고인에게 부여하고 조서에 취지를 명시하며 방어권 침해의 시비가 생기지 않도록 할 필요가 있다.
공소장 변경은 언제 가능한가요?
공소장변경은 제1심뿐만만 아니라 항소심(상고심에서 파기환송된 경우 포함)에서도 허용된다. 다만 공소사실과 실체적 경합관계에 있는 범죄사실을 공소사실에 추가하거나 교체하는 것은 공소장변경으로 허용되는 범위를 초과하여 공소사실의 동일성을 해하는 공소의 추가 제기에 해당하고, 제1심과 달리 항소심에서는 추가기소가 불가능하므로 그러한 취지에서의 공소장변경도 허용되지 아니한다는 점에 주의를 요한다(대법원 2010. 7. 15. 선고2010도4229 판결). 포괄일죄에 해당함을 이유로 항소심에서 공소장변경을 허가하였다가 심리 결과 포괄일죄에 해당하지 아니함미 밝혀짐으로써 사후적으로 공소장변경의 허가가 위법하게 된 경우도 그와 마찬가지이다. 또한 항소심에서는 공소취소가 허용되지 아니하므로(법 255조 1항) 실체적 경합범 중 일부를 삭제하는 내용의 공소장변경신청을 항소심에서 한 경우 이는 공소취소에 해당하는 것으로서 허용될 수 없고 착오로 이를 허가하였다면허가를 취소하여야 한다.
재심심판절차에서는 특별한 사정이 없는 한 검사가 재심대상사건과 별개의 공소시실을 추가하는 내용으로 공소장을 변경하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2019. 6. 20. 선고2018도20698 전원합의체 판결).
적법하게 이루어진 공소장변경의 효과와 관련하여, 공소제기 당시에는 친고죄나 반의사불벌죄에 관하여 고소 등이 있는지, 이중기소인지, 공소시효가 만료되었는지 등에 관한 위법이 있었더라도 그 후 공소사실과 적용법조가 적법하게 변경되면 홈이 치유된다. 소송의 진행을 거쳐 사실심리 가능성 있는 최종시점인 판결 선고 시를 기준으로 이때 특정된 공소사실과 적용법조가 법원의 현실적인 심판대상이 되기 때문이다(대법원 1989. 2. 14. 선고 85도1435 판결, 대법원 1990. 1. 25. 선고 89도1317 판결, 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2233 판결).
공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단해야 하고 공소장변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니지만, 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효 기간의 기준이 된다. 따라서 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결).
공소장 변경 절차
공소장변경은 원칙적으로 서면으로 하여야 한다(규칙 142조 1항). 공소장변경허가신청서가 접수된 경우에는 재판사무시스템에 입력하고, 신청서를 기록에 가철한다(편철예규 별지 일람표 4). 그런데 공소장변경을 하려는 경우에 검사가 반드시 서면(공소장변경허가신청서)으로 신청하도록 하는 것은 절차를 명확히 히는 이점이 있으나 그로 인하여 절차가 지연되거나 번거롭게 된다. 특히 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우에는 굳이 서면으로 할 필요는 없고, 공소의 취소가 공판정에서는 구술로도 가능하므로(법 255조 2항 단서), 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우에 법원이 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다(규칙 142조 5항).
검사가 구술로 공소장 변경허가신청을 하면서 변경하려는 공소사실의 일부만 진술하고 나머지는 전자적 형태의 문서로 저장한 저장매체를 제출하였다면 공소시실의 내용을 구체적으로 진술한 부분에 한하여 공소장변경허가신청이 된 것으로 볼 수 있다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016도11138 판결).
서면에 의한 검사의 공소장변경신청을 허가하는 경우에 피고인의 동의는 필요 없다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2017도5122 판결). 검사가 공소장변경허가신청서를 제출하지 않고 공소사실에 대한 검사의 의견을 기재한 서면을 제출하였더라도 이를 곧바로 공소장변경허가신청서를 제출한 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021도13108 판결).
포괄일죄 혹은 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 나머지 공소사실이 추가기소된 다음 그러한 일죄 관계가 밝혀진 경우에 법원으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 취지가 누락된 것을 추가 보충히는 공소장의 변경을 구하는 것임을 분명히 한 다음 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 공소사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고, 추가기소에 대하여 이중기소로 보아 공소기각판결을 할 필요가 없다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2087 판결).
법원의 허가
허가 여부의 결정은 공판정에서 구술로 할 수 있고(공판조서 기재), 공판정 외에서 할 수도 있다(결정서 작성 및 고지). 공소사실의 동일성이 인정되는 경우 공소장변경을 허가하는 것은 법원의 재량이 아니라 의무이지만(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결) 허가 여부의 결정에 대해서 항
고할 수는 없으므로(법 403조 1항) 공소사실의 동일성이 인정됨에도 불구하고 법원이 공소장변경을 허가하지 않았다고 하여 검사가 바로 이를 다툴 수는 없고 종국판결에 대한 상소절차를 통해 다틀 수 있을 분이다(대법원 1987. 3. 28. 자 87모17 결정).
반면 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등 공소장변경 허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장 변경 허가를 한 법원이 취소할 수 있다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결). 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고 기일까지 고지한 후에 한 검사의 공소장변경신청에 대하여는 변론재개신청과 함께 되었더라도 법원이 종결한 공판의 심리를 재개하여 공소장 변경을 허가할 의무가 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도6484 판결).
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