상시근로자수 5인 미만 사업장의 경우 해고가 자유로울까?
통상의 해고 요건에 대해서는 근로기준법 제23조 제1항에서 규정하고 있는데, 사용자에게 정당한 이유가 있어야만 적법한 해고가 가능합니다. 여기서 정당한 이유란 사회통념상 고용계약을 계속 시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 사유가 있는 경우를 말합니다. 그러나 법원에서는 이 같은 해고 요건을 엄격하게 해석하고 있고 실질적으로는 해고가 어려운 게 사실입니다. 그만큼 법의 취지가 근로자를 보호하기 위한 것입니다. 다만, 상시근로자수 5인 미만 사업장의 경우 아직 근로기준법에서는 위 해고에 관한 규정의 적용을 배제하고 있습니다. 즉 사용자의 폭넓은 해고 재량을 인정해주고 있는 상황입니다.
다만, 상시근로자수 5인 미만 사업장의 경우 아직 근로기준법에서는 위 해고에 관한 규정의 적용을 배제하고 있습니다. 즉 사용자의 폭넓은 해고 재량을 인정해주고 있는 상황입니다. 구체적으로 5인 미만 사업장은 해고를 제한하는 위 근로기준법 제23조 제1항과 해고사유 및 시기에 대한 서면 통지의무를 규정한 같은 법 제27조, 지방노동위원회에 부당해고구제신청을 할 수 있는 근거규정인 같은 법 제28조의 적용을 배제하고 있습니다.
또 민법 제660조 제1항은 ‘고용기간의 약정이 없는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다’라고 규정함으로써 민법 또한 상시근로자수 5인미만 사업장의 사용자에게 광범위한 해고의 재량권을 부여하고 있습니다. 5인 이상의 사업장의 경우 위 근로기준법이 민법의 적용을 배제하여 해고의 재량권을 상당부분 제한하고 있는 것입니다.
따라서 5인 미만 사업장에 근무하다가 해고된 근로자가 지방노동위원회에 부당해고구제신청을 하게 되면 위 규정에 의해 각하처분이 내려집니다. 즉 5인 미만 사업장에 근무하는 근로자의 경우에 해고를 법적으로 다투기도 쉽지 않은 것입니다. 기간의 정함이 있는 기간제 근로자의 경우 민사로 해고무효확인 소송을 별도로 제기할 수 는 있으나, 남은 계약기간이 얼마되지 않을 경우 실무적으로 실익(다툼 과정 복직기간 도과, 해고기간 동안의 임금상당액 수준)이 크지 않아 민사소송을 제기하기도 쉽지 않습니다.
5인 미만 사업장이라고 하더라도 해고가 불가능한 상황이 있습니다. 근로기준법 제23조 제2항의 ‘해고 절대금지 기간’입니다. 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일, 산전‧산후의 여성이 근로기준법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일은 5인 미만 사업장이라고 하더라도 당연히 해고가 절대적으로 금지됩니다. 그리고 이를 어길 경우 형사처벌을 받을 수 있습니다.
5인 미만 사업장의 경우 사용자에게 해고에 대한 재량이 인정된다고 하더라도 근로기준법이 적용되는 부분이 존재합니다. 특히 해고예고수당이 문제될 때가 있습니다. 5인 미만 사업장이라도 근로기준법 제26조 해고 예고에 관한 규정이 적용됩니다. 즉 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 합니다.
즉 5인 미만 사업장의 근로자가 사용자로부터 30일 전 해고 예고를 받지 못하고, 내일부터 나오지 말라는 등의 당일 해고를 통보 받았다면 근로자는 더이상 사업장에 근로를 제공하지 않음에도 30일치 통상임금에 해당하는 해고예고수당을 지급 받아야 합니다.
해고예고수당을 지급하여야 함에도 사용자가 이를 지급하지 않을 시 관할 지방 노동청에 근로자가 진정을 제기하거나 변호사 도움을 받아 수당을 지급 받을 수 있습니다. 다만 해고예고수당 지급 예외 상황이 있는데, 1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우, 2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우입니다.
5인 미만 사업장의 경우 해고에 재량권을 부여하는 취지가 영세한 소기업 또는 자영업자들의 경영상의 어려움을 배려하는 측면이라고 볼 수 도 있으나 5인 미만 사업장의 근로자 입장에서는 법의 보호를 받지 못하는 측면이 존재합니다. 한국 사회 전체로 놓고 보면 해고에 관하여 보호 받지 못하는 근로자들의 숫자는 상당할 것입니다(2021년 기준 5인 미만 사업체는 179만7천520개, 노동자는 297만7천593명). 그래서 국회에서 해당 주제가 나올 때 마다 설왕설래가 있는 것입니다.
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