[경찰조사변호사] 쌍방 폭행 시 정당방위를 주장하려면? 

안녕하세요, 법무법인 대한중앙의 대표변호사 조기현입니다.

자신을 흉기로 공격하려던 동료 선원을 밀쳐 숨지게 한 40대가 1심에 이어 항소심에서도 정당방위를 인정받아 무죄를 선고받은 사례가 있습니다. 2022년 광주고등법원은 폭행치사 혐의로 기소돼 1심에서 무죄를 선고받은 피고인에 대한 항소심에서 검사의 항소를 기각하고 1심을 확정하였습니다.

갑판장이던 피고인은 사건 당시 전남 진도군 모 항구에 정박 중인 선박에서 동료 선원들과 함께 술을 마시던 중 피해자가 어업용 흉기를 들고 다른 선원에게 다가가는 것을 발견, 피해자를 밀쳐 넘어뜨린 뒤 주먹으로 얼굴을 때렸습니다.

당시 피고인은 피해자가 재차 일어나 자신에게 다가오자 피해자를 밀쳐 선박 구조물(철재 파이프)에 머리를 부딪치게 해 닷새 뒤 피해자를 급성경막하 출혈로 숨지게 한 혐의로 기소되었습니다.

피해자는 당시 사건 사흘 전 동료 선원의 중요 부위에 본드를 바르는 행위로 선박에 승선하지 못한 전력이 있었고, 사건 당일 피고인 등과 선실에서 술을 마시면서 해당 사건을 두고 언쟁을 벌였습니다. 피해자는 언쟁 직후 어업용 흉기를 들고 피고인 등에게 다가왔고, 피고인의 제압 과정에 머리를 구조물에 부딪힌 것입니다.

당시 1심은 "술에 취한 피해자가 흉기를 들고 언쟁을 한 피고인과 다른 선원에게 다가왔고 1차로 피고인에 의해 제압이 된 뒤에도 다시 흉기를 들고 피고인에게 다가온 점, 당시 피고인이 흉기를 들고 다가오는 피해자를 피해 도망갈 공간도 없었던 점 등을 고려하면, 생명·신체에 대한 중대한 위협을 받았다고 보기 충분하다"고 보았습니다.

1심은 "피고인이 피해자를 1차례 밀쳤을 뿐인데, 피해자가 넘어지며 구조물에 머리를 부딪치는 바람에 중한 결과가 발생했다. 피고인의 이런 행위는 피해자의 공격적인 행위에 대한 소극적인 방어 행위다. 적극적인 반격으로서 공격행위 성격을 가진다고 보기 어렵다. 즉, 정당방위에 해당해 위법성이 조각된다"며 무죄를 선고했습니다.

최근 동료가 숨지는 결과에 이르렀음에도 불구하고, 정당방위를 인정하여 논란이 된 판결을 살펴보았습니다.

법무법인대한중앙에도 억울하게 쌍방폭행으로 입건된 의뢰인들이 정당방위를 주장할 수 없는지 문의하는 경우가 많습니다. 정당방위의 핵심요소는 침해의 부당성에 있습니다.

즉, 정당방위가 성립하기 위해서는 침해행위가 위법한 것이어야 합니다. 오늘은 이러한 침해의 부당성이 인정된 경우와, 그렇지 않은 경우를 판례를 통하여 알아보도록 하겠습니다.

침해의 부당성이 인정된 경우

정당방위가 성립하기 위해서는 침해행위가 객관적으로 법질서와 모순되는 위법한 것이어야 합니다. 따라서 적법한 침해에 대해서는 정당방위는 할 수 없고 예외적으로 긴급피난만이 가능합니다. 그러나 침해가 유책한 것일 필요는 없으므로 정신병자나 형사미성년자의 공격에 대해서도 정당방위가 가능합니다. 또한 위법이 반드시 형법상의 불법을 의미하는 것이 아니므로 과실범 처벌규정이 없는 과실행위에 대한 정당방위도 가능합니다.

대법원은 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 검사에게 상해를 가한 경우 정당방위에 해당한다고 보았으며(대판 2006도148), 경찰관의 행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수 밖에 없다면, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 경우도 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하였습니다(대판 99도4341).

침해의 부당성이 인정되지 않은 경우

그러나 대법원은 공직선거 후보자 합동연설회장에서 후보자 을이 적시한 연설 내용이 다른 후보자 갑에 대한 명예훼손 또는 후보자비방의 요건에 해당하나 그 위법성이 조각되는 경우, 을의 연설 도중에 갑이 마이크를 빼앗고 욕설을 하는 등 물리적으로 을의 연설을 방해한 행위는 을의 ‘위법하지 않은 정당한 침해’에 대하여 이루어진 것일 뿐만 아니라 ‘상당성’을 결여하여 정당방위의 요건을 갖추지 못하였다고 판시한 바 있으며(대판 2003도3606), 채권자가 가옥명도강제집행에 의하여 적법하게 점유를 이전받아 점유하고 있는 방실에 채무자가 무단히 침입한 경우, 주거침입죄가 성립하고 적법한 강제집행에 대한 정당방위나 자구행위는 인정될 수 없다(대판 62도93)고 보기도 하였습니다.

싸움의 경우

싸움의 경우는 일방의 행위만을 위법한 침해행위라고 볼 수 없고, 방위의사가 아닌 공격의사를 가지고 있으며, 상호간에 침해를 유발한 것이기 때문에 원칙적으로 정당방위는 성립하지 않습니다.

이와 관련하여 대법원은 피해자 일행 중 1명의 뺨을 때린 데에서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 보아 싸움에 불과하므로 정당방위를 부정하였습니다(대판 92도1329).

그러나 예외적으로 싸움에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과한 과격한 침해행위에 대한 반격(대판 68도370), 전혀 싸울 의사 없이 소극적 방어에 그친 경우, 그리고 싸움이 중지된 상태에서 한편이 갑자기 다시 공격하는 경우(대판 4290형상18)에는 정당방위가 될 수 있습니다.

이러한 법리에 의하여 대법원은 격투를 하는 자 중의 한 사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상을 할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여 온 경우에는 정당방위를 허용한 경우도 있습니다(대판 68도370).

실무적으로 과거에는 수사기관이 정당방위 성립을 굉장히 좁게 파악하여 억울하게 쌍방폭행으로 입건, 기소, 처벌되는 경우가 많았지만 최근에는 정당방위 성립의 인정 여부가 과거보다 더 넓게 인정되는 경향이 있습니다.

그러므로 상대방의 부당한 공격행위에 대하여 방어차원에서 대응하였음에도 불구하고 억울하게 쌍방폭행 혐의로 입건된 경우라면 경찰단계부터 변호사의 법리적 조력을 통해 정당방위를 인정받아 사건을 무혐의 종결할 필요가 있습니다.

법무법인대한중앙은

폭행, 상해사건 참고인, 피의자 수사기관 조사 조력에 있어

단언컨대 압도적인 전문성을 보유하고 있습니다.