[마포 이혼변호사] 이혼소송 중 배우자가 부정행위를 한 경우 

최근 혼인에 대한 가치관의 변화 및 여성의 경제활동 증가로 인하여 이혼율이 빠르게 증가하고 있습니다. 백년해로를 약속한 부부가 이혼하는데에는 여러 가지 이유가 있겠지만, 가장 흔한 이혼 사유는 역시 불륜이라고도 불리는 배우자 일방 또는 배우자 쌍방의 외도, 즉 부정행위입니다.

안녕하세요. 법무법인대한중앙 대표변호사 조기현입니다. 오늘은 법률에서 의미하는 배우자 부정행위의 의의에 대해 살펴보고 이혼 소송 중 배우자가 부정행위를 추가로 저지른 경우에도 손해배상 책임, 즉 위자료 지급 의무가 발생하는지에 대해 알아보도록 하겠습니다.

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Q. 배우자가 상간남(상간녀)와 반드시 성관계를 해야 이혼소송에서의 부정한 행위가 인정되는 것인가요?

민법
제840조(재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.
1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때
제841조(부정으로 인한 이혼청구권의 소멸) 전조 제1호의 사유는 다른 일방이 사전동의나 사후 용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다.

A. 그렇지 않습니다. 민법은 제840조 제1호에서 배우자의 부정행위를 이혼 사유로 규정하고 있습니다. 배우자의 부정행위란 혼인한 이후에 부부 일방이 자유로운 의사로 부부의 정조의무(貞操義務), 성적 순결의무를 충실히 하지 않은 일체의 행위를 말하는 것으로, 성관계를 전제로 하는 구 형법 상의 간통보다 넓은 개념입니다(대법원 1992. 11. 10 선고 92므68 판결). 부정행위인지 여부는 개개의 구체적인 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작해서 평가됩니다.

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Q. 배우자의 부정행위를 알게 되었습니다. 배우자가 무릎 꿇고 싹싹 빌어서 참고 살아보려고 했는데 배우자 얼굴만 봐도 배우자의 부정행위가 자꾸만 생각이 나서 도저히 함께 살기가 어려울 것 같습니다. 배우자의 핸드폰을 우연히 보아서 알게 되었는데요, 제가 안 날로부터 1년 정도 시간이 지났는데 지금이라도 부정행위를 이유로 이혼소송을 제기할 수 있을까요?

A. 부정행위를 알게 되신지 1년 정도 시간이 지났다면 부정행위 자체를 이유로 이혼소송을 제기하기는 어렵습니다. 왜냐하면 부정행위를 이유로 한 재판상 이혼의 경우 제소기간이 매우 짧기 때문입니다.

배우자의 부정행위를 안 날로부터 6개월, 그 부정행위가 있은 날로부터 2년이 지나면 부정행위를 이유로 이혼을 청구하지 못합니다. 또한 배우자의 부정행위를 사전에 동의하였거나 사후에 용서한 경우에는 이혼을 청구하지 못합니다.

그러나 부정행위가 문제가 되어 1년이라는 시간 동안 혼인관계가 완전한 파탄에 이른 정도라면 부정행위 자체가 아니라 혼인관계가 이미 파탄에 이르러 혼인을 지속하기 어려운 중대한 정도에 이르렀다는 것을 입증할 수 있다면 이혼이 가능합니다.

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Q. 남편이 직장 후배가 혼자 사는 오피스텔에 수시로 드나들고 때로는 그 곳에서 외박까지 했다는 증거는 잡았습니다. 그러나 남편은 잠깐 쉬고 온 것일 뿐 후배와 성관계가 일체 없었다고 주장합니다. 이러한 경우에도 남편과 후배의 부정행위를 이유로 이혼소송을 제기할 수 있나요?

A. 그렇습니다. 반드시 성관계에 대한 직접적인 증거가 있어야 이혼소송에서 의미하는 부정행위가 아니기 때문입니다.

이러한 맥락에서 대법원은 고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 부정한 행위에 해당한다고 보았으며(대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결), 성행위의 뚜렷한 증거가 없더라도 배우자가 상대방과 서로 알게 되어 친숙하게 지내다가 주소지인 서울을 벗어나 인천 여관에 투숙하여 배우자는 팬티만 입고 앉아 있고, 상대방은 팬티차림으로 욕실에 들어가 있다가 발각된 경우 이는 부정한 행위에 해당한다고 판단한 바 있습니다(대법원 1988. 5. 24. 선고 88므7 판결).

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Q. 과거에 깊이 교제한 상대방이 있다거나, 혼인 후 소위 여사친이나 남사친과 잦은 만남을 가지고, 1박 이상의 여행을 간 적이 있다면 이러한 사실도 이혼 사유에 해당하나요?

A. 그 정도만으로는 이혼 사유에 해당한다고 보기 어렵습니다. 대법원은 약혼기간 중 다른 남자와 정교하여 임신하고는 그 혼인 후 남편의 자인양 속여 출생신고를 하였더라도 이는 민법 제840조 제1항의 부정한 행위에 해당한다고 하기 어렵다고 본 바 있습니다(대법원 1991. 9. 13. 선고 91므85,92 판결),

또한 배우자가 캬바레에 춤을 추러 갔다가 그 곳에서 상대방을 만나 알게 되어 친하게 되고 그 상대방과 기차를 타고 대천에서 서울에 있는 피청구인의 집까지 동행한 사실만으로는 피청구인이 민법 제840조 제1호 소정의 부정한 행위를 한 것으로 단정할 수 없다(대법원 1990. 7. 24. 선고 89므1115 판결)고 판시한 적도 있고, 남편 아닌 자와 식사를 하고 카바레에 출입한 처의 행위를 민법 제840조 제1호 소정의 부정한 행위에 해당되지 않는다고 본 사례(대법원 1986. 6. 10. 선고 86므8 판결)도 있습니다.

즉, 민법 제840조 제1호 이혼사유가 되는 부정행위는 간통의 개념보다는 넓으나 개별 구체적 사안별로 법원은 판단을 달리하고 있습니다.

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A. 재판상 이혼 사건 진행 중 상대방이 부정행위를 했습니다. 이러한 경우에 상대방의 새로운 부정행위 대해서도 위자료를 청구할 수 있나요?

A. 어렵습니다. 재판상 이혼이 진행되는 정도라면 이미 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도에 이르렀다고 보는 것이 일반적입니다. 즉 재판상 이혼사건이 진행되던 중 상대방이 부정행위를 하였다면 이는 민사상 불법행위를 구성하지 않습니다.

대법원은 2014. 11. 20. 선고한 2011므2997 사건에서 “부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다. 따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고, 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 판시한 바 있습니다.