[명예훼손, 통매음] 공연성과 전파가능성 법리를 알려드립니다. 

* 이 포스트는 부산판례연구회에서 제가 발표한 위 논문을 요약하여 명예훼손죄의 성립여부(특히 전파가능성 법리)에 관한 내용을 알려드리는 법률가이드입니다.*

1. 명예훼손이란 공연히 사실이나 허위사실 내용을 적시해 사람의 명예를 훼손하면 처벌을 받게되는 범죄입니다.
인터넷 공간에서 범죄를 저질렀을 경우에는 정보통신망법에 의거하여 가중된 처벌이 내려지고, ​성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체를 이용한 음란행위) 통매음으로 처벌되는 경우도 발생합니다.


2. 특히 명예훼손죄에서 일반인들이 잘 모르는 부분 중에 공연성 여부에 대한 사항이 있습니다. 명예훼손죄에서 공연성이라는 것은 공공연히 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태를 의미합니다.

이러한 공연성이 수립되도록 도와주는 이론 중의 하나로 전파가능성이라는 개념이 있는데, 이는 소수의 사람들에게 사실을 적시하였더라도, 그 사실이 그 상대방으로 인해 널리 많은 사람에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하게 되어 명예훼손죄로 처벌을 받게 된다는 내용의 이론입니다.


대법원은 '특정의 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 공연하다고 할 수 없고, 다만 특정의 개인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라면 공연하다고 할 수 있다'고 판시하여 전파가능성에 의한 공연성의 증명을 하려면 '불특정 또는 다수인에게 유포될 개연성'이 매우 중요함을 명시하였습니다. (대법원 1982. 3. 23. 선고 81도2491 판결, 대법원 1989. 7. 11. 선고 89도886 판결)

3. 그런데, 위와 같은 대법원의 전파가능성 이론에 대하여 학계에서는 비판적인 입장이 다수입니다. 즉, 전파가능성의 인정여부를 판단함에 있어 판사의 자의가 개입될 소지가 크고 거의 모든 사실적시행위가 처벌받을 염려가 있어 지나치게 가벌성이 확대되는 등 죄형법정주의 원칙과 형법해석의 원칙에 반한다는 의견입니다.
특히 명예훼손죄의 가벌성의 범위가 확대되어 2019년 통계에 의하면, 명예훼손 범죄(정보통신망법상 명예훼손 포함)는 85,699건이 접수(하루에 약 230건 접수)되는 등 고소권이 남용되여 국가의 수사권이 낭비되는 문제까지 발생하고 있다는 의견입니다.


4. 위와 같이 명예훼손죄로 처벌받는 범위가 지나치게 넓어지는 것을 방지하기 위하여 대법원은 "전파가능성 이론에 대한 제한법리"를 만들어서 표현의 자유가 위축되는 것을 막았습니다.
이를 구체적으로  살펴보면, 대법원은 1. 전파가능성에 대한 증명을 단순히 가능성이 아닌 개연성을 요구하고 있고 이에 대하여 검사가 엄격한 증명을 해야 한다고 판시하였고, 2. 피고인의 명예훼손의 "고의"를 인정함에 있어 신중해야 한다는 점을 강조하였고, 3. 그 발언 내용이 진실한 사실로 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않아야 한다고 판시하여 위법성 조각사유를 확대하였습니다.

5. 유엔인권위원회에서는 2015년 우리나라에 사실 적시 명예훼손죄 처벌규정을 폐지해야 한다는 권고의견을 제시할 정도로(미국의 경우 주마다 다르나 명예훼손죄는 형사상으로 처벌되지 않고 민사상 손해배상으로 해결하고 있습니다), 명예훼손죄의 인정 여부를 축소해야 한다는 경향이 다수입니다. 명예훼손죄의 경우 위와 같이 다양한 법적 쟁점이 문제되는 경우가 많으므로 법률전문가인 변호사의 도움을 받기를 추천드립니다.