사기인 것 같은데 사기죄가 성립하지 않는 이유는?
사기죄가 인정되기 위한 가장 중요한 요소는 기망행위가 성립하는지 여부입니다.기망행위란 허위의 의사표시에 의하여 타인을 착오에 빠뜨리는 일체의 행위를 말하며, 이미 착오에 빠져있는 상태를 이용하는 것도 기망행위에 해당합니다. 이러한 기망행위가 인정되지 않는다면 민사상 채무불이행을 이유로 한 불법행위를 구성할지언정 형사상의 사기죄는 성립하지 않습니다.
기망행위에 대해 알아보는 시간을 갖도록 하겠습니다.
사기죄에서 기망행위의 대상은 “사실”입니다.
사실이란 구체적으로 증명할 수 있는 과거와 현재의 상태로서, 상대방이 재산적 처분행위를 함에 있어서 판단의 기초가 되는 것입니다. 따라서 장래의 사실도 과거나 현재의 사실과 관련되는 것이면 사실에 포함됩니다. 사실은 변제능력과 같은 외적 사실은 물론 변제의사와 같은 내적사실도 불문합니다. 그러나 순수한 가치판단이나 단순한 의견의 진술은 객관적인 확정이 불가능하므로 기망행위의 대상에서 제외됩니다. 이러한 기망행위의 대상이 인정되는지 여부에 따라 민사상의 단순한 채무불이행이냐, 형사상의 사기죄에 해당하느냐가 달라집니다.
대법원은 기망행위의 대상과 관련하여 다음과 같이 판시하고 있습니다.
“민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기익 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대판 2017도20682).”
행동에 의하여 허위의 주장을 하는 것을 묵시적 기망행위라고 합니다.사회통념에 따라 행위자의 전체행위가 설명가치를 가질 때 이러한 묵시적 기망행위가 인정됩니다.그러므로 처음부터 지불의사나 지불능력 없이 취식이나 숙박을 한 경우에, 주문이나 숙박행위는 지불의사와 능력이 있음을 묵시적으로 설명하는 것이므로 사기죄가 성립합니다. 또한 처분권한이 없는 자가 재물을 처분한 경우, 자신이 소유자이며 처분권한이 있음을 묵시적으로 표현한 것이므로 묵시적 기망행위에 의한 사기죄가 성립합니다. 이러한 법리에 의하여 채권의 담보로 주택의 소유권을 채권자에게 이전등기하여 놓고도 이러한 사실을 숨긴 채 공모자와 공모하여 공모자의 소유인 양 타인에게 임대하고 그 임대보증금을 수령하였다면 묵시적 기망행위에 의한 사기죄가 성립합니다(대판 83도1501). 그러나 전대금지 등의 특약이 없는 경우 임차인인 피고인이 부동산의 사용부분 중 일부를 타인에게 전대한 것은 임차인의 권리범위 내에 속하는 것이므로 사기죄가 성립하지 않습니다(대판 82도2465).
부작위에 의한 기망행위가 성립하기 위해서는 묵시적 기망행위라고 할 수 없는 경우에만 부작위에 의한 기망행위라고 할 수 있으므로, 상대방은 행위자와 관계없이 스스로 착오에 빠져 있어야 하고, 행위자는 상대방의 착오를 제거함으로써 피해자의 재산침해를 방지해야 할 지위, 즉 보증인지위에 있어야 합니다. 이러한 보증인 지위에 근거하여 행위자에게는 상대방에 대해서 사실을 알려야 할 고지의무가 있어야 합니다. 또한 부작위에 의한 기망이 작위에 의한 기망과 행위양태에 있어서 동일한 정도의 가치로 인정되어야 합니다. 부작위에 의한 사기죄가 성립하기 위한 행위자의 고지의무에 대하여 우리 법원은 다음과 같이 판시하고 있습니다.
“부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대판 98도3263).”
대법원은 다음의 경우 모두 행위자의 고지의무가 있다고 보아 사기죄가 성립한다고 보았습니다. 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행중인 사실을 알리지 아니한 경우, 사기죄가 성립한다(대판 98도3263). 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져있는 피해자들에게 그 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하지 아니한 채 아들을 낳을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 일련의 시술과 처방을 행한 의사에게는 사기죄가 성립한다(대판 99도2884). 토지를 매도함에 있어서 채무담보를 위한 가등기와 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 숨기고 이를 고지하지 아니하여 매수인이 이를 알지 못한 탓으로 그 토지를 매수하였다면 이는 사기죄를 구성한다(대판 81도1638).
그러나 대법원은 다음의 경우에는 행위자에게 고지의무가 있다고 보기 어렵다고 판단하여 사기죄 성립을 부정하였습니다. 중고 자동차 매매에 있어서 매도인의 할부금융회사 또는 보증보험에 대한 할부금 채무가 매수인에게 당연히 승계되는 것은 아니므로 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 것은 부작위에 의한 기망에 해당하지 아니한다(대판 98도231). 예금주인 피고인이 제3자에게 편취당한 송금의뢰인으로부터 자신의 은행계좌에 계좌송금된 돈을 출금한 경우, 피고인은 예금주로서 은행에 대하여 예금반환을 청구할 수 있는 권한을 가진 자이므로, 위 은행을 피해자로 한 사기죄가 성립하지 않는다(대판 2010도3498, 단 이러한 경우 송금의뢰인에 대해서는 횡령죄가 성립할 수 있습니다).
이렇듯 우리 법원은 유사한 사안에 대해서도 사기죄의 성립을 긍정하기도 하고, 부정하기도 하였습니다.
따라서 단순한 민사문제에 불과한 채무불이행 등을 이유로 사기혐의로 입건된 경우라면 반드시 형사전문변호사 및
손해배상전문변호사의 조력을 통해 억울한 혐의에서 벗어나야 할 것입니다.
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