휴대전화 정보 탐색 등의 일시를 통지하거나 참여의 기회 

1. 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보 저장매체나 그 복제본을 압수, 수색한 수사기관이 정보 저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색, 복제, 출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수, 수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성, 교부하여야 하며 범죄 혐의 사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 하는 것은 당연한 원칙인바, 이에 대하여 참고할 만한 대법원의 판결이 있어 오늘은 이에 대하여 소개를 하고자 합니다.

2. 사실관계를 살펴보면 수원지방법원 판사는 2021. 4. 2. 경 피고인에 대하여 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매 알선 등) 혐의로 체포영장을 발부하면서, 피고인이 사용, 보관 중인 휴대전화 등에 대한 사전 압수, 수색영장을 함께 발부하였고, 경찰관은 2021. 4. 15. 13:25경 피고인을 체포하면서 피고인 소유의 휴대전화를 압수하였으며, 2021. 4. 16. 09:00경 이 사건 휴대전화를 탐색하던 중 성매매 영업 매출액 등이 기재된 엑셀파일을 발견하였고, 이를 별도의 저장매체에 복제하여 출력한 후 이 사건 수사기록에 편철하였는데, 이 사건 휴대전화 탐색 당시까지도 피고인은 경찰서 유치장에 입감된 상태였고, 경찰관은 2021. 4. 17. 경 이 사건 엑셀파일 등에 대하여 사후 압수, 수색영장을 발부받았는데, 그러나 이 사건 휴대폰 내 전자정보 탐색 등과 관련하여 사전에 그 일시, 장소를 통지하거나 피고인에게 참여의 기회를 보장하거나, 압수한 전자정보목록을 교부하거나 또는 피고인이 그 과정에 참여하지 아니할 의사를 가지고 있는지를 확인하지 않았던 사건이었습니다.

3. 위 사건에 관하여 2 심을 진행했던 법원은 이 사건 엑셀파일에 관한 압수 절차가 적법하다고 보아 위 출력물 및 시디의 증거능력을 인정하여 피고인에게 유죄를 선고하였고, 이에 대하여 피고인은 피의자의 참여권 보장 및 전자정보 압수목록 교부에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다면서 상고를 제기하였는데, 이에 대하여 대법원은 피고인의 주장을 받아들여 파기 환송을 하는 판결을 선고하였습니다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도 2960 판결 [성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)]).

4. 영장주의 원칙 상 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수, 수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보 저장매체 또는 복제본에서 범죄 혐의 사실과 관련된 전자정보만을 복제 · 출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아닌바, 당연히 타당한 판결이라 할 것입니다.