항소장 각하 명령에 대한 대법원 판결 

1. 민사소송법 제402조에는 항소심 재판장 등의 항소장 심사권에 대한 규정이 있는바, 오늘은 대법원에서 선고되었던 이에 대한 판결을 소개하고 자 합니다. 사실관계와 관련하여, 원고가 피고를 상대로 하여 제기했던 소송에서 제1심 법원은 원고의 일부 승소의 판결을 선고하였고, 피고만이 자신의 패소 부분에 대하여 항소를 제기하였는데, 항소장 부본을 원고에게 송달하려고 하였으나 ‘수취인 불명’을 이유로 송달불능이 되었고, 이에 항소심의 재판장은 피고에게 원고의 주소를 보정하도록 명하였는데, 이 주소보정명령을 송달받은 피고가 55일이 지나도록 주소를 보정하지 않아 이에 대하여 항소심 재판장은 항소장 각하명령을 하였고, 이에 대하여 피고는 이에 불복하여 재항고(즉시항고)를 하였습니다.

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2. 이와 같은 사안에서 기존의 대법원은 '민사소송법 제371조에서 준용하는 동법 제231조 제2항에 의하면 원고가 정당한 보정명령을 받았음에도 불구하고 이에 응하지 않는 경우에는 재판장은 반드시 소장을 각하하도록 되어 있으므로 항소심에서도 항소장의 송달을 하기 불능한 경우에도 위 규정을 준용하여 재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠결을 보정할 것을 명하여야 하고 항소인이 그 흠결을 보정하지 아니할 때에는 재판장은 명령으로 항소장을 각하할 수 있을 뿐 아니라, 이러한 경우에 재판장은 반드시 직권으로 피항소인에 대하여 항소장을 공시송달할 것을 명하는 조치를 취하여야 되는 것이 아니므로 원심 재판장이 본건 항소장 을 각하한 것이 위법이라고는 볼 수 없다.'라는 취지의 판결{대법원 1971. 5. 12. 자 71마 317 결정[항소장 각하명령에 대한 재항고])을 하였던 바, 위 판결의 변경이 필요한 지가 문제가 되었습니다.

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3. 이에 대하여 대법원은 '항소인은 주소보정명령을 충분히 이행할 수 있으므로, 항소심 재판장이 항소인에게 피항소인의 주소를 보정하라고 명령하는 것은 항소인에게 수인하지 못할 정도의 과중한 부담을 부과한 것도 아니고, 실무상 주소보정명령에서 항소장 각하명령을 예고하고 있으므로, 항소장 각하명령은 항소인이 충분히 예측할 수 있는 재판이다.'라는 취지로 2심의 판단을 그대로 유지하며 피고의 재항고를 기각하였습니다{대법원 2017 마 6438 항소장 각하명령(약정금)}.

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4. 민사소송법 제402조에서는 '① 항소장이 제397조제2항의 규정에 어긋나거나 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였음에도 원심 재판장 등이 제399조제1항의 규정에 의한 명령을 하지 아니한 경우, 또는 항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 항소심 재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 항소심 재판장은 법원 사무관 등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다. [개정 2014.12.30] [[시행일 2015.7.1]].'는 규정과 '② 항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때, 또는 제399조제2항의 규정에 따라 원심 재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때에는 항소심 재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.'라는 규정이 있는바, 법규상으로도 위 대법원의 판시가 정확하고, 현재의 판례는 제1심 재판을 충실화하고 항소심을 사후심에 가깝게 운 영하기 위한 향후의 발전 방향에도 부합하기에 문제가 될 것은 없다고 할 것입니다.