수사기관에서 "왜 소리를 지르지 않았느냐", "왜 도망치지 않았느냐"는 질문을 받고 당황하는 분들이 있습니다. 반대로 상대방이 "저 사람은 저항하지 않았으니 합의된 관계였다"고 주장해 억울해하는 경우도 있습니다. 저항하지 않았다는 사실만으로 강간죄가 곧바로 부정되는 것은 아니지만, 그렇다고 저항 여부가 아무 의미 없는 것도 아닙니다. 어떤 사정이 어떻게 판단되는지를 정확히 알아야 방향을 잡을 수 있습니다.
먼저 전체를 짚어보겠습니다: 강간죄 성립 여부, 저항 자체보다 폭행·협박의 내용이 먼저 쟁점입니다
강간죄는 형법 제297조에 따라 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우에 성립하고, 법정형은 3년 이상의 유기징역입니다. 조문 어디에도 "피해자가 저항하여야 한다"는 요건은 없습니다. 구성요건은 가해자 쪽의 행위인 폭행·협박과 그 결과로서의 간음입니다.
그래서 실제 사건에서는 "피해자가 얼마나 저항했는가"보다 "가해자가 어떤 유형력을 썼고, 어떤 말과 태도로 겁을 주었는가"가 먼저 쟁점이 됩니다. 저항하지 못한 이유가 공포, 놀람, 상대와의 관계(직장 상사, 보호자, 연인 등) 때문이었다면 저항이 없었다는 사실은 오히려 협박이나 폭행의 영향을 보여주는 사정이 될 수 있습니다.
다만 가해자로 지목된 입장에서는 사정이 다릅니다. 폭행·협박이 있었다는 점은 검사가 입증해야 하고, 피해자 진술 외에 객관적 증거가 부족하면 진술의 일관성과 신빙성이 핵심 다툼이 됩니다. 이 글에서는 피해를 주장하는 분과 혐의를 받는 분 모두가 알아야 할 법의 기준을 순서대로 정리하겠습니다.
법은 이렇게 판단합니다: 폭행·협박의 정도, 실제 저항 여부가 아닌 '항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도'가 기준
대법원은 강간죄의 폭행·협박이 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 한다고 보면서도, 피해자가 사력을 다해 반항하지 않았다거나 범행 현장을 벗어날 수 있었다는 사정만으로 그 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정해서는 안 된다고 봅니다. 핵심은 폭행·협박의 정도를 일률적으로 정하지 않고, 가해자와 피해자의 처지와 관계, 피해자의 연령, 범행 장소와 시간, 폭행·협박의 내용과 방식 등 여러 사정을 종합해 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 했는지를 판단한다는 점입니다. 그래서 "피해자가 저항하지 않았다"는 한 가지 사실로 결론이 정해지지 않습니다.
이 판단에서 자주 문제 되는 사정은 다음과 같습니다.
관계와 지위 — 직장 상사와 부하, 교사와 학생처럼 힘의 차이가 있는 관계에서는 말 한마디, 눈빛 하나로도 거부하기 어렵습니다. 다만 이 경우 폭행·협박이 아니라 위계·위력 관련 조항이 적용되는지가 따로 문제 됩니다.
장소와 상황 — 외진 곳, 차량 안, 문이 잠긴 방처럼 도움을 청하기 어려운 환경인지 여부를 봅니다.
피해자의 신체·연령 — 체격 차이, 미성년 여부, 음주 정도 등이 종합됩니다.
사건 전후의 행동 — 즉시 신고하지 않았거나 사건 뒤 연락을 이어간 사정이 있어도, 그것만으로 피해 진술이 배척되지는 않습니다. 법원은 피해자가 처한 상황에서 보인 반응을 고려하기 때문입니다.
같은 맥락에서, 강제추행 사건에서 2023년 9월 대법원 전원합의체 판결이 있었습니다. 이 판결은 "피해자가 저항하기 곤란한 정도였는가"라는 틀로 폭행·협박을 판단하던 방식에서 벗어나, 가해자가 상대방의 신체에 불법한 유형력을 행사했는지, 또는 상대방에게 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지했는지를 중심으로 보게 했습니다. 이는 강제추행 판결이지만, 저항 여부보다 가해자의 행위에 초점을 둔다는 방향은 강간 사건을 다룰 때도 참고가 됩니다.
저항이 아예 불가능한 상태를 이용한 경우에는 별도 조문이 있습니다. 형법 제299조(준강간·준강제추행)는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 간음한 경우 강간의 예에 따라 처벌합니다. 술에 크게 취해 의식이 없었거나 수면 중이었던 경우가 전형적입니다. 이 경우 폭행·협박 자체가 필요 없고, 쟁점은 피해자가 정말 심신상실 또는 항거불능 상태였는지, 그리고 가해자가 그 상태를 알고 이용했는지(고의)입니다. 블랙아웃 상태에서 한 행동이 있었더라도 법원은 CCTV, 대화 기록, 이동 경로 등 객관적 자료로 당시 의식 상태를 판단합니다.
또한 폭행·협박에 이르지 않더라도 처벌되는 유형이 있습니다. 형법 제302조는 미성년자나 심신미약자를 위계·위력으로 간음한 경우를 5년 이하의 징역으로, 형법 제303조는 업무·고용 등으로 보호·감독받는 사람을 위계·위력으로 간음한 경우를 7년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌합니다. 그리고 형법 제305조에 따라 13세 미만인 사람은 동의가 있었더라도 간음하면 강간으로 처벌되고, 13세 이상 16세 미만인 사람을 19세 이상인 사람이 간음한 경우에도 같습니다. 따라서 "저항하지 않았다", "동의했다"는 주장이 통하지 않는 영역이 분명히 있습니다.
유사한 행위라도 적용 조문이 갈립니다. 구강·항문 등 신체 내부에 성기를 넣거나 성기·항문에 손가락 등 신체 일부나 도구를 넣는 행위는 형법 제297조의2(유사강간)로 2년 이상의 유기징역이 규정되어 있고, 폭행·협박으로 추행한 경우는 형법 제298조(강제추행)로 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금입니다. 흉기를 소지했거나 2인 이상이 합동한 경우는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조(특수강간)가 적용되어 형이 크게 올라갑니다. 어떤 조문이 적용되느냐에 따라 구속 가능성과 양형이 달라지므로, 사실관계를 먼저 정확히 특정해야 합니다.
혐의를 받는 쪽에서 자주 쓰는 방어는 "합의된 관계였다"는 주장입니다. 이 경우 법원은 피해자 진술의 구체성과 일관성, 진술 변화 경위, 사건 직후의 문자·통화 내용, 병원 진료 기록, 폐쇄회로 영상, 사건 전후 두 사람 사이의 연락 내용 등 객관적 정황이 진술을 뒷받침하는지를 봅니다. 한 가지 사정만 따로 떼어 판단하지 않고 전체 흐름이 자연스러운지를 보기 때문에, 불리한 정황 하나만 보고 결과를 단정해서는 안 됩니다.
김상훈 변호사의 대응, 이렇게: 피해를 주장하는 경우와 혐의를 받는 경우로 나눠 증거부터 정리합니다
입장에 따라 우선순위가 다릅니다.
피해를 주장하는 경우
사건 직후 기록 보존 — 가해자와 주고받은 문자·메신저, 통화 기록, 사건 직후 지인에게 한 말을 지우지 말고 캡처해 둡니다. 저항하지 못한 이유를 설명하는 데 쓰입니다.
병원 진료와 증거 채취 — 가능한 한 빨리 진료를 받아 외상과 심리 상태 기록을 남기고, 증거물(속옷, 체액 등)은 씻거나 세탁하기 전에 보존합니다. 해바라기센터에서는 진료와 증거 채취, 상담을 한 곳에서 받을 수 있습니다.
진술은 솔직하고 구체적으로 — "왜 저항하지 않았는가"라는 질문에는 당시 느낀 공포와 상황을 있는 그대로 설명해야 합니다. 기억나지 않는 부분은 기억나지 않는다고 말하는 편이 오히려 신빙성을 높입니다.
혐의를 받는 경우
경찰 조사 전 사건 정리 — 만남의 경위, 이동 경로, 대화 내용을 시간 순으로 정리합니다. 조사 때 진술이 한번 굳어지면 이후에 번복하기 어려우므로, 사전에 정리해 두는 것이 중요합니다.
객관 자료 확보 — 사건 전후 대화 기록, 결제 내역, 주변 CCTV, 동행인 진술 등 당시의 분위기와 관계를 보여주는 자료를 모읍니다. 다만 증거를 삭제하거나 피해자에게 연락해 회유하는 행동은 증거인멸·보복 우려로 이어져 구속 사유가 될 수 있으므로 피해야 합니다.
변호인 조력 아래 조사 대응 — 형사소송법상 피의자는 변호인의 조력을 받을 권리가 있습니다. 진술 거부권 행사 여부를 포함해 조사 방향을 미리 정합니다.
양형 자료 준비 — 혐의를 일부 인정하거나 사실관계가 다투기 어려운 사안이라면 반성문, 재범방지 노력, 합의 가능성, 성폭력 예방교육 이수 등 양형에 반영될 자료를 준비합니다.
어느 쪽이든 수사 초기에 한 진술과 증거 확보가 이후 재판의 방향을 좌우합니다. 사건의 경위와 증거 상태에 따라 적용 조문과 전략이 달라지므로, 혼자 판단하기보다 사실관계를 정리한 뒤 검토받으시기 바랍니다.
망설이는 사이, 시간은 불리해집니다: 저항 여부보다 증거의 보존과 초기 진술이 결과를 좌우합니다
정리하면, 피해자가 저항하지 않았다는 사정만으로 강간죄가 성립하지 않는 것은 아닙니다. 법원은 가해자의 폭행·협박의 내용, 두 사람의 관계, 장소와 상황을 종합해 판단하고, 항거불능 상태를 이용한 경우나 미성년자·피보호자를 대상으로 한 경우에는 별도의 조문이 적용됩니다.
수사가 시작되면 문자, 영상, 진료 기록 같은 증거는 시간이 지날수록 사라지고, 초기에 한 진술은 이후 재판에서 계속 비교됩니다. 피해를 입으셨거나 혐의를 받고 계신다면, 사실관계와 증거를 먼저 정리하고 적용될 수 있는 조문을 확인하는 것부터 시작하시기 바랍니다.
법률 문제는 초기 대응이 중요합니다. 도움이 필요하시면 언제든 김상훈 변호사에게 문의해 주시기 바랍니다.
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