상대가 그렇게 취한 줄 몰랐다면 준강간이 안 되나요 

술자리가 끝난 뒤 함께 있던 상대와 성관계를 했는데, 나중에 상대가 "그날 의식이 없을 만큼 취해 있었다"며 준강간으로 고소했다는 연락을 받는 경우가 있습니다. 당사자로서는 "함께 술 마시고 대화도 했고, 상대가 그렇게까지 취한 줄은 정말 몰랐다"는 말이 먼저 나옵니다. 그런데 수사기관은 이 말을 그대로 받아주지 않고, 그날 상대의 상태와 내 행동을 하나하나 맞춰 보며 정말 몰랐는지를 따집니다. 몰랐다는 주장이 법적으로 어떤 의미를 갖는지, 그리고 어디까지 통하는지를 먼저 정확히 알고 계셔야 합니다.

먼저 전체를 짚어보겠습니다: 준강간의 구조와 "취한 줄 몰랐다"는 주장이 놓이는 자리

준강간은 폭행·협박이 없어도 성립합니다. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 사람을 강간(제297조)·강제추행(제298조)의 예에 따라 처벌합니다. 강간은 3년 이상의 유기징역, 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금이므로 준강간으로 유죄가 되면 형이 가볍지 않습니다.

이 죄가 성립하려면 크게 두 가지가 맞아야 합니다. 하나는 객관적 요건으로, 간음 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태였어야 합니다. 다른 하나는 주관적 요건(고의)으로, 행위자가 피해자의 그런 상태를 알고 그 상태를 이용한다는 인식이 있어야 합니다. "그렇게 취한 줄 몰랐다"는 주장은 바로 이 두 번째 요건, 즉 고의를 겨냥합니다.

여기서 많은 분이 오해하는 부분이 있습니다. 상대가 실제로 만취해 항거불능 상태였더라도, 행위자가 그 사실을 인식하지 못했다면 준강간의 고의가 없어 범죄가 성립하지 않습니다. 형법에는 과실로 준강간을 한 경우를 처벌하는 규정이 없습니다. 반대로 "몰랐다"고 말만 하면 되는 것도 아닙니다. 고의는 마음속 사정이어서 법원은 당시 객관적으로 드러난 정황을 종합해 추론하기 때문에, 결국 "몰랐다는 말이 정황과 맞아떨어지느냐"의 싸움이 됩니다.

법은 이렇게 판단합니다: 고의의 내용, 미필적 고의, 정황으로 인식을 가려내는 기준

먼저 객관적 요건입니다. 심신상실은 정신기능의 장애로 성적 행위의 의미를 이해하거나 판단할 능력이 없는 상태이고, 항거불능은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 말합니다. 술에 취했다는 사실만으로 곧바로 여기에 해당하지는 않습니다. 취한 정도가 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없을 만큼이었는지가 쟁점이고, 다음 날 기억이 없다는 사정만으로 당시 항거불능이었다고 단정하지도 않습니다. 기억이 끊기는 것(블랙아웃)과 그 순간 의식·판단 능력이 없었던 것은 별개이기 때문입니다.

다음으로 고의입니다. 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 사실과 그 상태를 이용하여 간음한다는 사실에 대한 인식·인용입니다. 확정적으로 알았을 때만 고의가 인정되는 것이 아니라, "상태가 그럴 수도 있겠다고 생각하면서도 그대로 진행한" 미필적 고의로도 충분합니다. 그래서 "정확히 어느 정도인지는 몰랐다"는 말은 방어가 되기 어렵고, 쟁점은 "의식이 없거나 판단하지 못할 수 있다는 점을 알 수 있는 상황에서 개의치 않고 나아갔는가"로 좁혀집니다.

대법원은 행위자의 인식을 기준으로 준강간을 판단하는 입장을 분명히 해 왔습니다. 대법원 2024. 4. 12. 선고 2021도9043 판결은 행위자가 피해자가 심신상실·항거불능 상태에 있다고 인식하고 이를 이용해 간음하려 했으나 피해자가 실제로는 그런 상태가 아니었던 경우, 행위 당시 행위자가 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단했을 때 결과 발생의 위험성이 있었다면 준강간의 불능미수가 성립한다고 보았습니다. 이 판결은 피해자의 실제 상태와 행위자가 인식한 상태가 어긋날 때 무엇이 기준인지를 보여주며, 본 사안의 반대 방향, 즉 상대가 실제로 항거불능이었으나 행위자는 그렇게 보지 않았다는 경우에서는 형법상 고의를 부정하는 쪽의 논리로 참고할 수 있습니다. 다만 이 판결이 그런 경우를 직접 판단한 것은 아닙니다.

그렇다면 법원은 무엇을 보고 인식을 판단할까요. 실무에서 비중 있게 보는 정황은 다음과 같습니다.

• 음주량과 음주 시간 — 마신 술의 종류·양, 술자리 시간, 상대가 중간에 구토하거나 화장실에서 오래 있었는지 등. 행위자가 그 자리에 함께 있었다면 상태를 알 수 있었다는 방향으로 평가됩니다.

• 이동 경위와 의사소통 — 모텔·집까지 스스로 걸어갔는지, 부축을 받았는지, 대화가 이어졌는지, 비밀번호·주소를 말했는지. 스스로 걷고 대화했다면 몰랐다는 주장에 유리하지만, 부축이나 업혀 이동했다면 반대로 작용합니다.

• 행위 중 반응 — 눈을 떴는지, 말이나 몸짓으로 호응했는지, 아무 반응이 없었는지. 반응이 전혀 없었다면 이를 알면서 진행한 것으로 의심받기 쉽습니다.

• 사후 문자·통화·CCTV — 당일 전후 메신저 내용, 택시·엘리베이터·숙박업소 CCTV, 결제 내역. 객관 자료는 진술보다 무겁게 평가됩니다.

• 사건 이후 태도 — 다음 날 연락의 어조, 사과 문구의 내용. 과도한 사과가 인식의 자백으로 읽히는 경우도 있어 표현이 중요합니다.

판단의 틀은 다음과 같이 정리됩니다. 상대가 취했다는 것을 알았지만 "그래도 의식은 또렷하고 동의했다"고 믿은 경우라면, 항거불능 상태를 이용한다는 인식이 없어 준강간의 고의가 인정되지 않을 수 있습니다. 다만 이때 합의가 있었다고 보려면 상대의 동의가 객관적으로 확인되는 정황(적극적 호응, 대화 내용, 이동 과정에서의 자발성)이 뒷받침되어야 합니다. 반면 상대가 사실상 의식이 없다고 볼 만한 정황이 뚜렷하다면 "몰랐다"는 진술만으로는 부족하고, 미필적 고의로 인정되기 쉽습니다.

절차 면에서도 알아 둘 점이 있습니다. 준강간은 피해자의 고소가 없어도 수사·기소할 수 있고, 유죄가 확정되면 형벌 외에 신상정보 등록(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법)과 이수명령, 취업제한 등 부가 처분이 따라올 수 있습니다. 따라서 혐의 단계에서 고의 쟁점을 얼마나 구체적으로 소명하느냐가 이후 결과를 크게 좌우합니다.

김상훈 변호사의 대응, 이렇게: 첫 조사 전 정황 정리와 고의 부정 자료 확보

"몰랐다"를 법적으로 의미 있는 주장으로 만들려면 말이 아니라 자료가 필요합니다. 순서는 다음과 같습니다.

• 경찰 출석 요구를 받으면 조사 전에 먼저 정리 — 첫 진술이 이후 모든 진술의 기준이 됩니다. 기억이 흐린 부분을 추측으로 메우거나 "그렇게 취한 줄 몰랐다"는 한 줄로 갈음하지 말고, 시간대별로 상대의 상태를 어떻게 보았는지 구체적으로 정리한 뒤 진술합니다. 모르는 것은 모른다고 하는 것이 낫습니다.

• 당일 객관 자료 확보 — 술자리 영수증과 결제 내역, 메신저·통화 기록, 택시 호출 기록, 모텔·건물 CCTV, 블랙박스. CCTV는 보관 기간이 짧아 지체하면 지워지므로 서둘러야 합니다. 상대가 스스로 걷고 말하는 장면이 담겨 있다면 인식 부정의 핵심 자료가 됩니다.

• 동석자·목격자 진술 확보 — 같은 자리에 있던 지인이 상대의 음주 정도와 평소 주량, 이동 시 모습을 어떻게 보았는지는 정황 판단에 직접 쓰입니다. 다만 사전에 말을 맞췄다는 의심을 받지 않도록 진술은 각자 독립적으로 남겨야 합니다.

• 상대의 취한 정도에 관한 쟁점 다투기 — 객관적 요건에서도 다툴 여지가 있습니다. 음주량 대비 상대의 평소 주량, 병원 진료 기록, 혈중알코올 추정, 당시 영상 속 거동을 근거로 심신상실·항거불능에 이르지 않았음을 주장할 수 있습니다.

• 피해자 접촉과 사과 문구 주의 — 합의를 서두르다 직접 연락하면 2차 가해나 증거인멸 시도로 오해받을 수 있고, 사과 문자가 인식을 인정한 증거로 쓰이기도 합니다. 연락은 변호인을 통해 하는 것이 안전합니다. 합의가 이루어지면 양형에는 반영되지만 준강간은 처벌 불원만으로 수사가 끝나지 않으므로, 고의 쟁점은 별도로 다퉈야 합니다.

망설이는 사이, 시간은 불리해집니다: 지금 해야 할 일은 진술 전 정황 확정

"설마 말이 통하겠지" 하고 수사 초기에 대충 진술하거나, 불안한 마음에 상대에게 직접 연락하면 이후 고의를 다투기가 훨씬 어려워집니다. 취한 줄 몰랐다는 주장은 정황과 자료가 받쳐줄 때 비로소 힘을 가지며, CCTV처럼 시간이 지나면 사라지는 자료도 있습니다.

준강간 혐의로 연락을 받으셨다면, 조사에 응하기 전에 당일 상황과 자료부터 정리하시고 고의 쟁점을 어떻게 소명할지 검토해 보시기 바랍니다.

법률 문제는 초기 대응이 중요합니다. 도움이 필요하시면 언제든 김상훈 변호사에게 문의해 주시기 바랍니다.