파산 면책 받은 채무자의 빚, 채권자대위권으로 제3채무자에게 청구할 수 없는 이유 

빌려준 돈을 받지 못해 채무자가 제3자에게 가진 채권을 대신 행사하려는데, 알고 보니 채무자가 이미 파산 면책을 받았다는 사실을 뒤늦게 알게 되는 경우가 있습니다. 채권자대위권은 '내 채권을 지키기 위해 채무자의 권리를 대신 행사하는 제도'인데, 그 출발점이 되는 내 채권이 면책으로 힘을 잃었다면 대위권도 같이 설 자리를 잃습니다. 면책이 채무 자체를 없애는 것은 아니라는 점 때문에 헷갈리기 쉽지만, 법원에서 실제로 문제 되는 것은 '소송으로 이행을 강제할 수 있는 채권인가'입니다. 이 글에서는 면책 이후 채권자대위권이 막히는 이유와 면책 제외 채권의 예외, 채권자가 현실적으로 선택할 수 있는 길을 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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채권자대위권의 요건 — 피보전채권이 있어야 대위도 있다

채권자대위권은 민법 제404조 제1항이 정한 제도로, 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위해 채무자의 권리를 대신 행사할 수 있게 합니다. 전형적인 모습은 이렇습니다. 채무자가 제3채무자에게 받을 물품대금이나 임차보증금 반환채권이 있는데도 이를 청구하지 않고 방치하면, 채권자가 채무자를 대신해 제3채무자에게 직접 지급을 청구하는 것입니다. 채무자의 일반재산이 줄어드는 것을 막아 결국 자기 채권의 변제 가능성을 높이려는 장치입니다.

이 제도가 성립하려면 먼저 대위를 행사하는 사람 자신에게 피보전채권이 있어야 합니다. 여기에 더해 채무자가 무자력이어서 채권 보전의 필요성이 있어야 하고, 채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않고 있어야 하며, 채권의 기한이 도래해야 합니다(제404조 제2항, 보전행위는 예외). 이 가운데 가장 뿌리가 되는 요건이 피보전채권의 존재와 행사 가능성입니다. 피보전채권이 없거나 소로 실현할 수 없는 상태라면 나머지 요건을 아무리 갖춰도 대위소송은 소 자체가 받아들여지지 않습니다.

채권자대위권은 독립된 권리가 아니라 피보전채권에 딸린 권리다 — 피보전채권이 힘을 잃으면 대위권도 함께 막힌다.

파산 면책의 효력 — 채무는 남아도 책임은 면제된다

개인 채무자는 파산신청을 하면 채무자가 반대의 의사표시를 하지 않는 한 같은 신청과 동시에 면책신청도 한 것으로 봅니다(채무자회생법 제556조 제3항). 법원은 낭비·도박, 허위 채권자목록 제출 등 제564조 제1항의 불허가 사유가 없으면 면책을 허가해야 하고, 사유가 있어도 사정을 고려해 허가할 수 있습니다(제564조 제2항). 면책결정은 즉시항고 기간이 지나 확정된 뒤에야 효력이 생깁니다(제565조).

면책이 확정되면 제566조에 따라 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관해 책임이 면제됩니다. 여기서 말하는 '책임 면제'는 채무가 흔적도 없이 소멸한다는 뜻이 아니라, 채권자가 이행을 강제할 수 없다는 뜻입니다. 대법원도 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다28173 판결에서 면책이 채무 자체를 소멸시키는 것은 아니지만 이행을 강제할 수 없다는 의미이고, 면책된 채권은 통상의 채권이 갖는 소 제기 권능을 잃는다는 취지로 판단했습니다. 채무자가 자발적으로 갚으면 그 변제는 유효하지만 채권자가 소송이나 강제집행으로 받아낼 길은 닫힙니다.

면책 이후 대위소송이 막히는 이유 — 소구할 수 없는 채권은 피보전채권이 되지 못한다

채권자대위권은 채권자가 법원의 힘을 빌려 채무자 재산을 끌어와 자기 채권을 만족하려는 수단이므로, 피보전채권은 재판상 청구와 집행이 가능한 채권이어야 합니다. 면책이 확정된 채권은 앞서 본 대로 소 제기 권능을 잃은 상태라, 이를 근거로 제3채무자를 상대로 대위소송을 내면 피보전채권을 소송에서 실현할 수 없다는 점이 걸림돌이 됩니다. 결국 채권자가 아무리 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 확실하다고 주장해도, 그 채권을 대신 행사할 자격의 뿌리인 피보전채권이 힘을 잃었으므로 청구는 받아들여지기 어렵습니다.

가정 예를 들어 보겠습니다. 갑이 을에게 5,000만원을 빌려주었고, 을은 병에게 받을 공사대금 3,000만원이 있지만 청구하지 않고 있습니다. 갑이 을을 대신해 병에게 공사대금을 청구하는 소를 냈는데, 소송 중 을의 면책결정이 확정되고 갑의 대여금 채권이 채권자목록에 올라 있었다면 갑의 대위청구는 피보전채권을 잃은 청구가 됩니다. 병은 면책 확정 사실을 주장할 수 있고, 피보전채권의 존재는 소송요건이므로 법원은 소를 각하할 수 있습니다. 소를 낸 시점에 면책이 확정되지 않았더라도 사실심 변론종결 전에 확정되면 결과는 같습니다.

• 면책 확정 전 — 면책신청이 있고 파산폐지결정이 확정되거나 파산종결결정이 있으면 강제집행·가압류·가처분이 제한되므로(제557조) 사실상 회수 절차가 멈춘다.

• 면책 확정 후 — 면책된 채권으로는 소 제기와 강제집행이 모두 막혀 대위소송도 같은 운명이다.

• 변제 가능성 — 채무자가 임의로 갚는 것은 유효하나 채권자가 이를 강제할 방법은 없다.

• 제3채무자의 대응 — 면책 확정 사실을 주장하면 대위소송은 각하될 수 있다.

파산 진행 중이라면 — 개별 권리행사 자체가 막힌다

면책 확정 이전의 파산절차 진행 중에도 채권자대위권을 쓰기는 어렵습니다. 채무자회생법 제424조는 파산채권을 파산절차에 의하지 않고서는 행사할 수 없다고 정하고, 제384조는 파산재단을 관리·처분하는 권한이 파산관재인에게 속한다고 정합니다. 채무자가 제3채무자에게 가진 채권은 파산재단에 속하는 재산이므로, 이를 청구하고 받아내는 권한은 파산관재인에게 있고 개별 채권자가 대신 나설 수 없는 구조입니다.

따라서 파산선고 이후 채권자가 취할 수 있는 길은 법원이 정한 신고기간 안에 파산채권을 신고하고 배당절차에 참여하는 것입니다. 소액 개인파산에서는 재단이 거의 없어 파산폐지(동시폐지)로 끝나는 경우가 많아 배당 자체가 이뤄지지 않을 수 있습니다. 이런 사건에서는 파산이 선고되고 곧바로 면책 심리로 넘어가므로 채권자가 개입할 수 있는 시점은 면책신청에 대한 이의 정도로 좁아집니다. 대위소송을 준비하더라도 파산 진행 여부를 먼저 확인해야 하는 이유입니다.

파산 중에는 파산관재인이, 면책 확정 후에는 소 제기 권능 상실이 채권자의 개별 대위 행사를 막는다.

면책되지 않는 채권 — 제566조 단서가 길을 열어 두는 경우

모든 채권이 면책으로 소구력을 잃는 것은 아닙니다. 제566조 단서는 책임이 면제되지 않는 청구권을 열거합니다. 대위소송을 고려하는 채권자라면 자기 채권이 여기에 해당하는지를 가장 먼저 확인해야 합니다.

• 조세, 벌금·과료·형사소송비용·추징금·과태료.

• 채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상, 중대한 과실로 타인의 생명·신체를 침해한 불법행위로 인한 손해배상.

• 채무자의 근로자의 임금·퇴직금·재해보상금, 임치금·신원보증금.

• 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 않은 청구권. 다만 채권자가 파산선고가 있음을 안 때에는 제외.

• 채무자가 양육자 또는 부양의무자로서 부담하는 비용.

이 가운데 실무에서 가장 다툼이 많은 것이 '악의로 채권자목록에 기재하지 않은 청구권'입니다. 채무자가 일부 채권자를 의도적으로 목록에서 빼고 면책을 받았다면 그 채권자의 채권은 면책되지 않았으므로 여전히 피보전채권이 될 수 있습니다. 다만 목록에서 누락됐다는 사실만으로는 부족하고 채무자의 악의가 인정되어야 하며, 채권자가 파산선고 사실을 알았다면 이 예외도 적용되지 않습니다. 따라서 채권자는 파산선고를 언제 어떻게 알았는지 기록을 정리해 두어야 합니다.

채권자목록에 없던 채권자 — 면책의 효력이 미치는지 가르는 기준

채무자가 채권자목록에 빠뜨린 채권이 있어도 모두 면책 제외 채권이 되는 것은 아닙니다. 제566조 제7호의 '악의'는 채무자가 채무의 존재를 알면서 기재하지 않은 경우를 뜻합니다. 채무의 존재를 몰랐다면 모른 데 과실이 있어도 면책의 효력이 미치지만, 존재를 알고 있었다면 과실로 빠뜨렸어도 면책되지 않습니다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다49083 판결). 그래서 같은 '누락'이라도 채무자가 그 채무의 존재를 알고 있었는지가 결과를 가릅니다.

입증은 채권자가 해야 하는 경우가 많습니다. 채무자와 주고받은 문자·계약서·독촉 이력으로 채무자가 해당 채권을 분명히 인식하고 있었음을 보여주고, 채권자목록 제출 경위와 비교해 채무자가 그 채무를 알면서 기재하지 않았음을 뒷받침하는 방식이 일반적입니다. 파산선고를 안 시점을 둘러싼 다툼도 있는데, 법원 공고나 채무자의 통지로 알게 된 시점이 면책 신청 이의 기간 안이었는지에 따라 제566조 제7호 단서의 적용이 달라질 수 있습니다. 이 입증이 어렵다면 대위소송을 서두르기보다 먼저 채무자를 상대로 면책 제외 채권임을 확인받는 절차를 검토하는 편이 안전합니다.

채권자가 선택할 수 있는 길 — 면책취소, 보증인·담보 활용

면책이 부정한 방법으로 이뤄졌다면 면책 자체를 뒤집을 수 있습니다. 제569조 제1항은 채무자가 사기파산으로 유죄 확정판결을 받은 경우 법원이 직권 또는 파산채권자의 신청으로 면책취소 결정을 할 수 있고, 채무자가 부정한 방법으로 면책을 받은 경우 파산채권자가 면책 후 1년 이내에 취소를 신청할 수 있다고 정합니다. 숨긴 재산이 뒤늦게 드러난 경우 이 기간 안에 움직여야 합니다. 면책이 취소되면 채권은 다시 소구력을 회복하므로 대위권도 되살릴 수 있습니다.

또 하나의 현실적인 길은 보증인과 담보입니다. 제567조는 면책이 파산채권자가 채무자의 보증인이나 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대해 가진 권리, 그리고 채권자를 위해 제공된 담보에 영향을 미치지 않는다고 정합니다. 채무자 본인에 대한 청구는 막혀도 연대보증인에 대한 청구, 저당권 실행이나 보증금 반환채권에 설정된 질권 실행은 그대로 가능합니다. 대위소송으로 우회하려 하기보다 이런 직접 청구 수단이 남아 있는지 계약서와 등기부부터 확인하는 것이 순서입니다.

자주 묻는 질문

Q. 면책을 받으면 채무가 완전히 사라지나요?

A. 채무자회생법 제566조는 책임이 면제된다고 정하며, 판례는 채무 자체가 소멸하는 것이 아니라 이행을 강제할 수 없다는 의미로 봅니다. 채무자가 임의로 갚는 것은 유효하지만 채권자는 소송이나 강제집행을 할 수 없습니다.

Q. 면책 전에 이미 대위소송을 냈는데 중간에 면책이 확정되면 어떻게 되나요?

A. 사실심 변론종결 전에 면책이 확정되면 피보전채권이 소구력을 잃어 소가 각하될 수 있습니다. 소송 중 채무자의 파산·면책 진행 여부를 법원 사건검색으로 확인해 두는 것이 좋습니다.

Q. 채무자가 채권자목록에 나를 빼놓았다면 면책되지 않나요?

A. 악의로 기재하지 않은 청구권은 제566조 제7호에 따라 면책되지 않습니다. 채무의 존재를 몰랐다면 면책의 효력이 미치지만, 알고 있었다면 과실로 빠뜨렸어도 면책되지 않습니다. 채권자가 파산선고 사실을 알았다면 예외도 적용되지 않으므로 채무자의 인식 여부와 채권자의 인지 시점을 입증 자료로 정리해야 합니다.

Q. 불법행위로 인한 손해배상 채권도 면책되나요?

A. 채무자가 고의로 가한 불법행위, 또는 중대한 과실로 생명·신체를 침해한 불법행위로 인한 손해배상은 면책되지 않습니다. 이 경우 피보전채권이 유지되므로 요건을 갖추면 대위권을 행사할 수 있습니다.

Q. 면책 후 채무자의 보증인에게도 청구할 수 없나요?

A. 제567조에 따라 면책은 보증인이나 연대채무자에 대한 권리, 제공된 담보에 영향을 주지 않습니다. 따라서 주채무자가 면책을 받아도 보증인에 대한 청구는 그대로 가능합니다.

Q. 부정하게 면책을 받은 것 같은데 되돌릴 수 있나요?

A. 제569조 제1항에 따라 부정한 방법으로 면책을 받았다면 파산채권자가 면책 후 1년 이내에 면책취소를 신청할 수 있습니다. 기간이 짧으니 숨긴 재산이나 허위 진술의 증거를 확보해 서둘러 신청해야 합니다.

맺음말

채권자대위권은 피보전채권이 있어야 성립하는 제도이고, 파산 면책이 확정된 채권은 소 제기 권능을 잃기 때문에 그 채권으로 채무자의 제3채무자 상대 권리를 대신 행사하기는 어렵습니다. 파산이 진행 중일 때는 파산관재인이 재단을 관리하므로 개별 채권자의 대위 행사 자체가 제한됩니다.

다만 조세·고의 불법행위 손해배상·양육비 등 면책되지 않는 채권이거나, 악의로 채권자목록에서 누락된 채권이라면 사정이 달라집니다. 또 면책취소 신청이나 보증인·담보에 대한 권리 행사처럼 대위권 말고도 쓸 수 있는 수단이 남아 있는지 함께 따져 보시길 권합니다. 어떤 길이 현실적인지는 채권의 성격과 파산 진행 상황에 따라 달라지므로, 소를 내기 전에 먼저 면책 여부와 채권자목록 기재 여부부터 확인하시기 바랍니다.

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