연대보증인 교체 승인을 받았어도 새 보증계약 체결 전까지 기존 보증인 책임이 남는 이유 

대표이사가 바뀌거나 회사를 떠나면서 은행 담당자에게 "연대보증인을 교체해도 좋다"는 말을 듣고 안심하는 경우가 많습니다. 그런데 그 승인은 새 보증인을 세워도 좋다는 내부 방침일 뿐, 기존 보증인을 보증계약에서 풀어주겠다는 약속이 아닌 경우가 대부분입니다. 새 보증계약서에 서명이 이뤄지기 전에 주채무자가 연체하면, 기존 보증인이 은행으로부터 보증채무 이행을 청구받는 일이 실제로 생깁니다. 이 글에서는 보증계약이 누구와 누구 사이의 계약인지, 교체 승인과 보증 해소가 왜 다른지, 새 보증계약이 끝나기 전까지 기존 보증인이 무엇을 확인하고 어떻게 대비해야 하는지를 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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보증계약의 당사자는 은행과 보증인 — 교체 승인으로 책임이 사라지지 않는 이유

민법 제428조 제1항은 보증인이 주채무자가 이행하지 않는 채무를 이행할 의무를 진다고 정합니다. 이 보증채무는 채권자(은행)와 보증인 사이의 보증계약에서 생기는 독립된 채무입니다. 주채무자인 회사와 은행의 대출계약과는 별개의 계약이므로, 회사가 은행에 "보증인을 바꾸겠다"고 요청하고 은행이 이를 받아들였다고 해서 기존 보증인과 은행 사이의 계약이 저절로 끝나지는 않습니다.

은행이 교체를 승인한다는 것은 통상 두 가지를 뜻합니다. 하나는 기존 보증인을 대신할 새 보증인을 받아들일 의사가 있다는 것이고, 다른 하나는 새 보증인의 심사와 서류가 갖춰지면 기존 보증을 정리해 주겠다는 방향성입니다. 어느 쪽이든 정리의 법적 효과는 새 보증계약이 체결되고 기존 보증인에 대한 해지 또는 면제가 명확하게 이뤄진 때 발생합니다. 승인 시점과 새 보증계약 체결 시점 사이에 빈 기간이 생기는 것이 문제의 출발점입니다.

이 공백 기간에는 대출 원리금이 계속 발생하고, 연체가 생기면 연체이자도 붙습니다. 기존 보증인의 보증책임은 보증계약에 정해진 범위 안에서 이 기간의 채무에도 그대로 미칩니다. 구두 승인만 있고 서면 확인이 없다면, 나중에 "교체를 승인했으니 책임이 없다"고 주장해도 이를 뒷받침할 자료가 부족해 다투기 어려운 상황이 됩니다.

보증계약은 은행과 보증인 사이의 계약이므로, 회사와 은행 사이의 교체 승인만으로는 기존 보증인의 책임이 줄어들지 않는다.

기존 보증을 끝내는 법적 경로 — 합의해지·면제·사정변경 해지

기존 보증인이 책임에서 벗어나는 경로는 크게 세 가지입니다. 첫째는 은행과 보증인이 보증계약을 합의해지하는 방법입니다. 둘째는 은행이 보증인에게 보증채무를 면제한다는 의사표시를 하는 방법으로, 민법 제506조는 채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시하면 채권이 소멸한다고 정합니다. 보증채무에서는 보증인이 채무자이므로 은행이 보증인에게 면제 의사를 밝혀야 합니다. 셋째는 사정변경을 이유로 보증인이 일방적으로 해지하는 방법입니다.

이 세 경로는 모두 "누가 누구에게 어떤 의사를 밝혔는가"가 핵심입니다. 회사 대표가 은행에 교체를 요청하고 은행 담당자가 "알겠다"고 답한 것은 주채무자와 은행 사이의 대화입니다. 기존 보증인에게 "당신의 보증을 해지·면제한다"는 의사가 전달된 것은 아닙니다. 따라서 합의해지나 면제가 성립했다고 보려면, 은행이 보증인의 책임을 풀어주는 데 확정적으로 동의했다는 점이 서면이나 녹취, 확인서로 남아 있어야 합니다.

• 합의해지 — 은행과 보증인이 보증계약을 끝내기로 합의. 해지확인서나 보증해지 약정서로 남기는 것이 안전.

• 면제 — 은행이 보증인에게 보증채무를 면제한다는 의사를 표시. 민법 제506조.

• 사정변경 해지 — 계속적 보증에서 보증 당시의 사정이 현저히 바뀐 경우 보증인이 일방적으로 해지.

• 새 보증인 입보 후 정리 — 새 보증계약 체결과 기존 보증 해소를 같은 날 동시에 처리.

사정변경 해지 — 이사 퇴임 후 연대보증을 끊을 수 있는 경우

은행의 동의가 없어도 보증인이 스스로 계약을 끊을 수 있는 경우가 있습니다. 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다2332 판결은 회사의 이사 지위 때문에 회사의 요구로 부득이 회사와 은행 사이의 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 사람이 이후 퇴사해 이사의 지위를 떠났다면, 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 것이므로 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다고 보았습니다. 같은 판결은 근보증계약서에 임원 퇴임 시 서면으로 통보하라는 규정이 있더라도, 보증인이 은행에 하는 해지 의사표시가 반드시 서면이어야 하는 것은 아니라고 판단했습니다.

다만 이 법리는 아무에게나 열려 있지 않습니다. 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다34911 판결은 회사의 이사 등이 계속적 거래로 인한 회사 채무를 연대보증한 경우, 책임을 재직 중에 생긴 채무로 제한하려면 이사 지위 때문에 부득이 보증하게 되었고, 거래상대방이 거래할 때마다 당시 재직 중인 이사 등의 연대보증을 새로 받아 오는 등의 특별한 사정이 있어야 한다고 보았습니다. 그런 사정이 없으면 퇴임했다는 이유만으로 그 이후 발생한 채무까지 면하기는 어렵다는 뜻입니다.

그래서 교체 승인을 받은 상황에서도 사정변경 해지는 보조 수단으로만 생각해야 합니다. 퇴임 사실, 보증 당시 이사 지위 때문에 보증하게 된 경위, 은행이 대표 교체 때마다 새 보증을 받아 온 관행이 있었는지를 정리해 두면 해지의 근거가 됩니다. 해지 의사는 서면으로 은행에 도달하게 하는 편이 나중에 다툼을 줄입니다. 해지 이전에 이미 발생한 채무까지 면하는 것은 아니므로, 어느 시점의 채무까지 책임을 지는지가 따로 문제됩니다.

공백 기간 동안 연체가 나면 — 연대보증인이 지는 책임의 범위

공백 기간 중 주채무자가 연체하면 은행은 연대보증인에게 바로 이행을 청구할 수 있습니다. 민법 제437조 단서는 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 경우 최고·검색의 항변을 할 수 없다고 정합니다. 일반 보증인이라면 "먼저 회사의 재산에 집행하라"고 항변할 수 있지만, 연대보증인에게는 이 방패가 없습니다. 은행은 회사와 연대보증인 중 누구에게 먼저 청구할지 선택할 수 있습니다.

책임의 범위는 보증계약서에 적힌 내용이 정합니다. 민법 제428조의3은 불확정한 다수의 채무를 보증하는 근보증에서 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 않으면 효력이 없다고 정합니다. 보증인 보호를 위한 특별법 제6조도 같은 취지이나, 기업의 대표자·이사 등이 그 기업의 채무를 보증한 경우에는 이 특별법이 적용되지 않습니다. 따라서 기존 보증이 근보증이라면 계약서에 최고액이 적혀 있는지, 보증기간이 정해져 있는지를 먼저 확인해야 합니다. 최고액이 특정되지 않은 근보증이라면 효력 자체를 다툴 여지가 있습니다.

가정해 보겠습니다. 최고액 5억원의 근보증 아래 대출 잔액이 3억원인 회사에서 대표가 교체 승인을 받고 새 보증인 심사를 기다리던 중 회사가 세 달 연체했다고 합시다. 새 보증계약이 체결되지 않았다면 기존 보증인은 연체 원리금과 연체이자에 대해 최고액 한도 안에서 청구를 받게 됩니다. 교체가 사실상 진행 중이었다는 사정은 은행과 협상할 때는 참고가 되지만, 법적으로 책임을 자동 감면해 주지는 않습니다.

채권자의 통지의무 — 민법과 보증인 보호를 위한 특별법이 주는 방어선

보증인 보호를 위한 특별법 제5조는 채권자에게 통지의무를 부과합니다. 채권자는 주채무자가 원본, 이자 그 밖의 채무를 3개월 이상 이행하지 않거나 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우 지체 없이 보증인에게 알려야 하고, 금융기관은 1개월 이상 이행하지 않으면 지체 없이 알려야 합니다. 보증인이 요청하면 주채무의 내용과 이행 여부도 알려야 합니다. 이 의무를 어기면 보증인은 그로 인하여 손해를 입은 한도에서 채무를 면합니다. 다만 같은 법 제2조 제1호는 기업의 대표자·이사 등이 그 기업의 채무를 보증한 경우를 이 법의 보증인에서 제외합니다. 회사 임원으로서 보증했다면 이 규정 대신 민법 제436조의2가 적용되어, 주채무자가 3개월 이상 이행하지 않는 경우 등에 채권자가 지체 없이 알려야 하고, 위반으로 보증인이 손해를 입으면 법원이 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있습니다.

교체 승인 상황에서 이 규정은 실질적인 방어선이 됩니다. 회사가 연체했는데 은행이 "곧 보증인이 바뀔 것"이라며 기존 보증인에게 알리지 않고 연체이자만 쌓이게 두었다면, 통지를 받았더라면 막을 수 있었던 손해만큼 책임이 줄어들 수 있습니다. 반대로 은행이 법이 정한 시점에 정식으로 통지했다면 이 주장은 어려워집니다. 통지가 언제 어떤 방식으로 이뤄졌는지가 쟁점이 됩니다.

보증인이 먼저 정보를 요구할 수도 있습니다. 교체 승인을 받았더라도 새 보증계약 체결 전까지는 은행에 주채무 잔액과 연체 여부를 서면으로 요청해 두는 것이 좋습니다. 이 요청은 민법 제436조의2 제3항 또는 보증인 보호를 위한 특별법 제5조 제3항의 청구권을 행사하는 것이고, 요청한 이후에는 은행이 답하지 않았다는 사실 자체가 나중에 손해 감액을 주장하는 근거가 됩니다.

새 보증계약과 기존 보증 해소의 순서 — 동시 처리가 핵심

교체 절차에서 위험이 생기는 대부분의 경우는 순서가 어긋나서입니다. 새 보증인의 신용 심사가 지연되거나, 새 보증인이 서명을 미루거나, 은행 내부 결재가 늦어지는 사이에 기존 보증은 그대로 살아 있습니다. 민법 제428조의2는 보증의 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 생긴다고 정합니다. 따라서 새 보증인이 구두로 "내가 서겠다"고 했더라도 서면이 완성되기 전에는 새 보증은 효력이 없고, 기존 보증이 유일하게 살아 있는 담보입니다.

가장 안전한 방법은 새 보증계약서 작성과 기존 보증 해소 확인서 작성을 같은 날 은행에서 함께 처리하는 것입니다. 해소 확인서에는 보증계약의 특정, 해소 기준일, 기준일 이후 발생하는 채무에 대한 책임 면제, 기준일 이전 발생 채무가 있다면 그 처리 방식을 적어 두어야 합니다. 기준일 이전에 이미 연체가 있었다면 새 보증인에게만 넘어가는 것이 아니라 기존 보증인의 책임도 일부 남을 수 있어서, 이 부분을 명확히 해야 합니다.

• 보증해소 확인서에 해소 기준일과 대상 대출 계좌, 기존 보증계약서의 작성일을 특정.

• 기준일 이전 연체 원리금이 있다면 누가 어떻게 책임지는지 문구로 정리.

• 은행 담당자 개인의 구두 답변이 아니라 은행 명의의 서면이나 이메일로 받기.

• 새 보증계약이 지연되면 지연 사유와 예상 일정을 서면으로 받아 두기.

이미 청구를 받았다면 — 보증인이 점검할 항변과 구상

교체 승인을 믿고 있다가 은행으로부터 이행 청구를 받았다면 서둘러 확인할 것이 있습니다. 먼저 보증계약서 원본에서 보증 방식이 서면 요건을 갖췄는지, 근보증이라면 최고액이 적혀 있는지, 보증기간이 정해져 있는지를 봅니다. 보증인 보호를 위한 특별법 제7조는 보증기간의 약정이 없으면 3년으로 보고, 이를 계약 체결이나 갱신 때 채권자가 보증인에게 고지하도록 합니다. 보증 체결 후 3년이 훨씬 지난 건이라면 보증기간 문제를 따져 볼 여지가 있습니다. 다만 같은 법 제2조 제1호에 따라 기업의 대표자·이사 등이 그 기업의 채무를 보증한 경우에는 이 규정이 적용되지 않습니다.

다음으로 앞서 본 통지의무 위반 여부와 교체 승인 경위를 정리합니다. 교체 요청서, 은행 담당자와의 이메일, 문자, 통화 녹취는 은행이 사실상 보증 해소에 동의했는지, 적어도 기존 보증인에게 책임 유지 사실을 알리지 않았는지를 보여 주는 자료입니다. 민법 제433조 제1항에 따라 보증인은 주채무자가 가진 항변으로 채권자에게 대항할 수 있으므로, 대출금 일부가 이미 변제되었거나 이자 계산에 오류가 있다면 이 항변도 사용할 수 있습니다.

보증인이 어쩔 수 없이 갚았다면 주채무자인 회사에 구상권을 행사할 수 있고, 같은 채무를 보증한 다른 보증인이 있다면 민법 제448조에 따라 자기 부담 부분을 넘어 변제한 만큼 공동보증인에게도 구상할 수 있습니다. 다만 회사의 자력이 없으면 구상은 실효성이 떨어지므로, 변제 전에 금액·시기·분할 방식을 은행과 협의하는 것이 현실적으로 중요합니다.

자주 묻는 질문

Q. 은행 담당자가 전화로 교체를 승인했다고 했는데, 그것만으로 책임이 없어지나요?

A. 보증계약은 은행과 보증인 사이의 계약이어서, 회사와 은행 사이의 승인만으로는 기존 보증이 해소되지 않습니다. 은행이 보증인에게 보증을 해지하거나 면제한다는 확정적 의사를 밝혔는지가 기준이 됩니다. 구두 답변만 있다면 입증이 어려우므로 서면 확인을 받아 두어야 합니다.

Q. 새 보증인이 아직 서명을 안 했는데 제가 먼저 빠질 수 있나요?

A. 은행이 동의하지 않는 한 일방적으로 빠지기는 어렵습니다. 다만 이사 지위 때문에 부득이 보증했고 이후 퇴임했다면 사정변경을 이유로 해지할 수 있다는 판례가 있습니다. 이 경우에도 해지 이후에 발생하는 채무에 한해 효과가 나타날 수 있습니다.

Q. 퇴임했다는 이유만으로 그 뒤에 생긴 대출까지 면책되나요?

A. 퇴임만으로 당연히 면책되는 것은 아닙니다. 이사 지위 때문에 부득이 보증했다는 사정과, 은행이 거래할 때마다 재직 중인 이사의 보증을 새로 받아 오는 등의 특별한 사정이 있어야 재직 중 채무로 책임이 제한됩니다. 그런 사정이 없으면 퇴임 후 채무도 책임 범위에 포함될 수 있습니다.

Q. 회사가 연체했는데 은행이 저에게 아무 연락도 하지 않았습니다. 책임이 줄어드나요?

A. 보증인 보호를 위한 특별법 제5조는 주채무자가 1개월 이상 이행하지 않으면 금융기관이 지체 없이 보증인에게 알리도록 합니다. 이 통지를 하지 않아 보증인이 손해를 입었다면 그 손해를 입은 한도에서 채무를 면합니다. 다만 회사 대표자·이사가 그 회사 채무를 보증한 경우에는 이 법이 적용되지 않으므로, 민법 제436조의2에 따라 3개월 이상 연체 등의 통지의무와 법원의 감경·면제가 문제됩니다. 얼마나 줄어드는지는 통지가 있었다면 막을 수 있었던 손해가 얼마인지에 따라 달라집니다.

Q. 최고액이 적혀 있지 않은 근보증계약이라면 어떻게 되나요?

A. 민법 제428조의3과 보증인 보호를 위한 특별법 제6조는 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 않은 근보증은 효력이 없다고 정합니다. 다만 이 규정이 적용되는 계약 체결 시기와 형태를 먼저 확인해야 하므로 계약서 작성일과 내용을 정확히 살펴봐야 합니다.

Q. 이미 보증채무를 갚았다면 누구에게 돌려받을 수 있나요?

A. 주채무자인 회사에는 구상권을 행사할 수 있고, 다른 보증인이 있다면 민법 제448조에 따라 자기 부담 부분을 넘어 변제한 금액에 대해 구상할 수 있습니다. 회사 자력이 부족한 경우가 많아 변제 전에 금액과 방식을 협의하는 것이 중요합니다.

맺음말

은행의 교체 승인은 기존 보증인을 풀어준다는 약속이 아니라 새 보증인을 받아들이겠다는 방침에 가깝습니다. 기존 보증은 새 보증계약이 서면으로 체결되고 기존 보증에 대한 해지 또는 면제가 확인될 때 비로소 정리됩니다. 그 사이에 주채무자가 연체하면 연대보증인은 최고·검색의 항변 없이 청구를 받을 수 있습니다.

그러므로 교체 승인을 받았다면 말로 끝내지 말고, 새 보증계약 체결일과 기존 보증 해소일을 같은 날로 맞추고 해소 확인서를 서면으로 받아 두는 것이 가장 확실합니다. 공백 기간이 길어진다면 주채무 현황을 서면으로 요청하고, 사정변경 해지가 가능한 사안인지도 함께 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.