상계 항변에 별소로 청구 중인 채권을 쓸 수 있을까, 중복제소 판단기준 

내가 상대방에게 받을 돈이 있어 이미 별도의 소송으로 청구하고 있는데, 정작 상대방이 다른 소송에서 대금을 달라고 나를 상대로 청구해 오는 경우가 있습니다. 이때 "이미 소송 중인 채권을 또 다른 소송에서 방어수단으로 써도 되는가, 중복제소로 막히는 것은 아닌가"를 두고 많은 분들이 망설입니다. 결론부터 말하면 대법원은 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 상계 항변도 허용된다고 봅니다. 다만 허용된다는 말과 실제로 받아들여진다는 말은 다르고, 상계의 요건과 기판력 때문에 따져야 할 지점이 여럿 있습니다. 이 글에서는 중복제소 금지와 상계 항변이 어떻게 충돌하지 않는지, 그리고 이 항변을 쓸 때 어디서 불이익이 생기는지 순서대로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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상계 항변이란 — 청구를 막는 방어수단이자 채권을 회수하는 수단

상계는 서로 같은 종류의 채무를 지고 있는 두 사람이 대등한 금액만큼 채무를 소멸시키는 의사표시입니다. 민법 제492조 제1항은 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 하는 채무를 부담하고 변제기가 도래한 때 각 채무자가 대등액에서 상계할 수 있다고 정합니다. 소송에서 피고가 "원고의 청구가 인정되더라도 나도 원고에게 받을 돈이 있으니 그만큼은 갚을 필요가 없다"고 주장하는 것이 소송상 상계 항변입니다. 이때 원고가 청구한 채권을 수동채권, 피고가 내세우는 반대채권을 자동채권이라고 부릅니다.

상계는 의사표시만으로 효력이 생기며, 민법 제493조 제2항에 따라 그 효력은 쌍방의 채무가 상계할 수 있게 된 최초의 시점, 즉 상계적상 시점으로 소급합니다. 그래서 상계가 인정되면 대등액만큼 그 시점에 이미 채무가 사라진 것으로 정리되고, 그 이후의 지연손해금도 소멸한 부분에는 붙지 않습니다. 소송에서 상계 항변이 받아들여지면 원고의 청구는 그 한도에서 기각되므로, 따로 소송을 거쳐 판결을 받고 강제집행을 할 필요 없이 반대채권을 사실상 회수하는 효과가 있습니다. 상대방이 무자력이라면 반대채권을 판결로 받아도 집행하기 어려운 경우가 많아서, 상계는 담보 기능까지 하는 셈입니다.

• 자동채권 — 내가 상대방에게 가진 반대채권. 변제기가 도래해야 하고, 이행을 거절할 항변권이 붙어 있지 않아야 함.

• 수동채권 — 상대방이 나에게 청구하는 채권. 내가 기한의 이익을 포기할 수 있으면 변제기 전이라도 상계 가능.

• 효력 — 의사표시 시점이 아니라 상계적상 시점으로 소급해 대등액만큼 소멸.

• 소송에서의 형태 — 청구원인이 인정될 때를 대비하는 예비적 항변.

소송상 상계 항변은 상대방의 청구를 막는 방어수단이면서 동시에 내 채권을 판결 없이 회수하는 수단이다.

중복제소 금지와의 관계 — 왜 상계 항변은 걸리지 않는가

민사소송법 제259조는 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다고 정합니다. 같은 사건을 두고 판결이 둘 이상 나오면 서로 모순되는 결론이 나올 수 있고, 법원과 상대방의 부담도 늘어나기 때문입니다. 그래서 "이미 청구 중인 채권을 다른 소송에서 또 주장하면 이 조문에 걸리는 것 아닌가"라는 의문이 생깁니다.

대법원은 이 점에 분명한 입장을 보였습니다. 대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결은 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송이 별도로 계속 중이더라도, 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수 없다고 판시했습니다. 이 판결은 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결을 참조판례로 삼아 같은 법리를 유지한 것입니다. 상계 항변은 새로운 소의 제기가 아니라 방어방법의 제출이고, 소송물로서 심판을 구하는 것이 아니라 수동채권을 소멸시키는 수단으로 쓰이는 것이라 제259조의 대상인 '소'와는 성격이 다르다는 이해가 깔려 있습니다.

같은 판결은 순서를 바꾼 경우도 함께 정리했습니다. 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 낸 다음 그 소송이 계속되는 동안 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다는 것입니다. 즉 어느 쪽이 먼저든 이중으로 막히지 않는다는 뜻입니다. 따라서 "이미 소송 중이라서 이 소송에서는 상계 항변을 쓸 수 없다"는 말은 법리상 맞지 않습니다.

별소로 계속 중인 채권도 특별한 사정이 없는 한 상계 항변의 자동채권으로 쓸 수 있고, 반대로 상계 항변을 낸 뒤 같은 채권으로 별소를 제기하는 것도 가능하다.

허용되지만 바람직하지 않다고 본 이유 — 법원이 병합을 시도하는 까닭

허용된다고 해서 법원이 그대로 둔다는 뜻은 아닙니다. 위 2021다275741 판결은 사실심 재판부가 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위해 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지하고 소송경제를 도모함이 바람직하다고 덧붙였습니다. 같은 채권의 존부가 두 법원에서 따로 심리되면 한쪽은 채권이 있다고, 다른 쪽은 없다고 판단할 수 있기 때문입니다. 그래서 두 사건이 같은 법원에 있으면 민사소송법 제141조에 따른 변론의 병합이 실무에서 흔히 활용됩니다.

사건이 서로 다른 법원에 걸려 있다면 사정이 달라집니다. 예컨대 수동채권 사건은 지방법원 본원에, 자동채권 사건은 다른 지원에 있다면 병합을 위해 이송 신청을 해야 하고, 법원이 받아들이지 않으면 두 사건이 따로 진행됩니다. 이때 한 사건의 판결이 먼저 확정되면 그 결론이 다른 사건에 영향을 줄 수 있으므로, 어느 사건을 앞세울지 전략적으로 판단해야 합니다.

• 같은 법원에 두 사건이 있음 — 변론병합 신청으로 한 재판부가 함께 심리하도록 유도.

• 다른 법원에 사건이 있음 — 이송 신청 또는 한쪽 기일 추정 요청을 검토.

• 병합이 안 됨 — 한 사건에서 자동채권의 존부가 판단되면 다른 사건 진행에 반영될 수 있으므로 증거를 일관되게 제출.

• 두 사건의 제출 증거와 주장이 서로 모순되지 않는지 점검.

상계가 성립하려면 — 자동채권이 갖춰야 할 요건

소송 중이라는 이유로는 막히지 않더라도, 상계 자체가 성립해야 방어에 성공합니다. 첫째, 자동채권과 수동채권이 모두 같은 종류의 채권이어야 합니다. 금전채권끼리가 가장 전형적이고, 대여금과 공사대금, 손해배상금과 물품대금처럼 발생 원인이 달라도 상관없습니다. 둘째, 자동채권의 변제기가 도래해야 합니다. 변제기가 아직 되지 않은 채권을 자동채권으로 삼으면 상대방의 기한의 이익을 해치므로 허용되지 않습니다.

셋째, 자동채권에 상대방이 이행을 거절할 수 있는 항변권이 붙어 있으면 상계할 수 없습니다. 예를 들어 동시이행 관계에 있는 채권을 자동채권으로 삼아 상계하면 상대방은 동시이행 항변권을 일방적으로 잃게 되기 때문입니다. 넷째, 민법 제496조에 따라 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 금지되고, 지급금지명령을 받은 채권을 제3채무자가 압류 이후에 취득한 반대채권으로 상계하는 것도 민법 제498조로 제한됩니다. 소멸시효가 완성된 채권은 민법 제495조에 따라 시효가 완성되기 전에 상계적상에 있었다면 자동채권이 될 수 있습니다.

이 요건들은 별소가 진행 중인지와 무관하게 적용됩니다. 별소에서 채권의 존부와 금액이 다투어지고 있다면, 상계 항변을 받은 법원은 자동채권이 실제로 있는지부터 판단해야 하므로 자동채권의 성립과 금액을 입증할 책임은 상계를 주장하는 쪽에 있습니다. 계약서, 세금계산서, 송금내역, 정산 합의서 같은 자료를 먼저 확보해 두어야 합니다.

상계 항변의 성패는 중복제소 여부가 아니라 자동채권의 변제기 도래·항변권 부존재·금지 사유 해당 여부에서 갈린다.

예비적 항변이라는 점 — 언제, 어떤 순서로 판단되는가

상계 항변은 원고가 주장하는 채권이 있다는 전제에서만 효력이 생기는 예비적 성격의 항변입니다. 법원은 원고의 청구원인이 인정되는지, 변제나 소멸시효 같은 다른 방어사유가 받아들여지는지를 먼저 보고, 그 이후에도 청구가 남는 경우에만 상계 항변을 판단합니다. 이 순서에는 이유가 있습니다. 상계 항변이 받아들여지면 내 자동채권이 소멸하는 불이익을 입기 때문에, 다른 사유로 청구를 기각할 수 있다면 굳이 자동채권을 쓸 필요가 없습니다.

그래서 상계 항변을 낼 때에는 "수동채권이 존재하지 않는다는 주장과 함께 만약 존재한다면 상계한다"는 형태로 주장하는 것이 일반적입니다. 이 구조를 잘못 이해해 상계 항변을 앞세우면 자신이 수동채권의 존재를 인정한 것처럼 보여 불리하게 읽힐 수 있습니다. 또한 소송 진행 중에 상계 항변을 너무 늦게 내면 민사소송법 제149조에 따라 시기에 늦은 공격방어방법으로 각하될 수 있으므로, 변론이 종결되기 한참 전에 주장해 두는 편이 안전합니다.

법원이 상계 항변에 대해 판단하면 수동채권과 자동채권이 대등액만큼 소멸하고, 소송비용은 청구가 일부 기각된 비율에 따라 나뉩니다. 자동채권이 수동채권보다 크다면 남은 부분은 상계의 효력이 미치지 않으므로 별도로 청구해야 합니다.

가장 조심할 대목 — 상계 판단에 생기는 기판력

이 항변에서 가장 놓치기 쉬운 쟁점은 기판력입니다. 원칙적으로 판결 이유 중의 판단에는 기판력이 생기지 않지만, 민사소송법 제216조 제2항은 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 정합니다. 위 2021다275741 판결은 이 예외의 취지를 설명했습니다. 상계 판단에 기판력을 주지 않으면 원고 청구권의 존부에 관한 분쟁이 나중에 자동채권의 존부 분쟁으로 변형되어, 상계를 주장한 사람이 자동채권을 이중으로 행사하는 불이익을 상대방이 입을 수 있고 전소 판결이 무의미해질 우려가 있다는 것입니다.

이를 구체적으로 보면 이렇습니다. 상계 항변을 법원이 받아들이면 자동채권이 그 한도에서 소멸한 것으로 확정되고, 나중에 같은 채권으로 별소를 이어가더라도 소멸한 부분은 다시 청구할 수 없습니다. 반대로 법원이 자동채권이 존재하지 않는다고 판단해 상계 항변을 배척하면 그 한도에서 자동채권이 없다는 판단에 기판력이 생겨, 내가 별소에서 그 채권을 인정받기 어려워질 수 있습니다. 별소에서 이길 것으로 기대하고 상계 항변까지 걸었다가 한쪽에서 먼저 패소 판단이 확정되면 두 사건이 모두 불리해지는 위험이 생기는 것입니다.

그래서 자동채권의 존부 자체를 다투는 증거가 충분하지 않을 때에는 상계 항변을 걸기 전에 신중해야 합니다. 다만 기판력은 상계를 주장한 액수에 한하므로, 일부만 상계하겠다고 주장하는 방법으로 위험을 제한할 수 있습니다.

• 상계 항변 인용 — 대등액만큼 자동채권 소멸이 확정되어 별소에서 그 부분 청구 불가.

• 상계 항변 배척(자동채권 부존재 판단) — 그 액수에 한해 자동채권이 없다는 판단에 기판력.

• 상계 항변 각하 — 시기에 늦은 항변 등 절차 사유라면 실체 판단이 없어 기판력도 없음.

• 일부 상계 — 상계를 주장한 액수까지만 기판력이 미침.

항변을 철회하고 별소를 이어가는 경우 — 재소금지는 적용되지 않는다

실무에서는 상계 항변을 낸 뒤 상황이 바뀌어 철회하려는 경우가 있습니다. 예컨대 별소에서 자동채권이 인정될 가능성이 높아져 굳이 이 소송에서 소진할 필요가 없어졌을 때입니다. 민사소송법 제267조 제2항은 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다고 정하고, 이는 소 취하로 법원의 노력이 무용해지고 동일한 분쟁으로 소송제도를 남용하는 것을 막으려는 제재적 규정입니다.

그런데 위 2021다275741 판결은 상계 항변의 철회에는 이 재소금지가 적용되지 않는다고 판단했습니다. 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 내거나 변론한 뒤에는 상대방의 동의가 필요하지만, 소송상 방어방법인 상계 항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하는 일종의 예비적 항변이어서 상대방의 동의 없이 철회할 수 있고 법원은 처분권주의에 따라 그 부분을 심판할 수 없다는 것입니다. 그래서 제1심에서 상계 항변을 제출해 본안 판단까지 받았더라도 항소심에서 철회했다면, 그 자동채권과 같은 채권으로 별소를 제기하는 것이 가능합니다.

다만 철회하면 항소심에서 상계 판단이 사라지는 대신 제1심이 이미 내린 상계 판단이 어떻게 처리되는지, 철회 이후 별소에서 같은 채권의 시효가 문제되지 않는지를 함께 확인해야 합니다. 철회와 별소를 조합하는 전략은 두 사건의 진행 단계를 정확히 맞춰야 효과가 있습니다.

상계 항변을 쓸지 별소로 갈지 — 실무에서 가르는 기준

그러면 같은 채권이 별소에 걸려 있을 때 이 소송에서 상계를 쓰는 것이 유리한가, 아니면 별소 결과를 기다리는 것이 유리한가가 문제 됩니다. 판단 기준은 대체로 세 가지입니다. 첫째 자동채권의 입증 정도입니다. 계약서와 정산자료가 분명해 인정 가능성이 높다면 상계로 빠르게 정리하는 편이 낫지만, 입증이 부족하다면 배척 판단의 기판력이 별소까지 번질 수 있어 위험합니다.

둘째 두 채권의 금액 차이입니다. 자동채권이 수동채권보다 작으면 상계로 청구를 줄이는 효과만 있고, 자동채권이 더 크면 남은 부분은 별소에서 계속 받아야 합니다. 셋째 상대방의 자력입니다. 상대방이 재산이 없으면 별소에서 이겨도 집행할 수 없으므로, 수동채권과의 상계가 사실상 유일한 회수 수단이 될 수 있습니다. 반대로 상대방이 자력이 충분하다면 굳이 위험을 안을 필요 없이 별소로 정면 승부하는 것도 방법입니다.

어느 쪽이든 증거는 두 사건에 일관되게 제출해야 하고, 한 사건의 진술이 다른 사건에서 불리한 자료로 쓰이지 않도록 주장의 틀을 맞춰야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 이미 소송 중인 채권을 다른 소송에서 상계 항변으로 쓰면 중복제소로 각하되나요?

A. 대법원은 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 상계 항변이 허용되지 않는다고 볼 수 없다고 판시했습니다(2021다275741). 다만 재판부가 병합을 시도할 수 있고, 판단 결과는 기판력으로 이어지므로 증거 준비가 필요합니다.

Q. 상계 항변을 냈다가 별소에서 같은 채권으로 소를 제기해도 되나요?

A. 가능합니다. 상계 항변을 먼저 낸 뒤 그 소송이 계속되는 중에 같은 채권으로 별소나 반소를 제기하는 것도 허용됩니다. 다만 상계가 받아들여진 액수만큼은 이미 소멸한 것으로 확정되므로 그 부분은 다시 청구할 수 없습니다.

Q. 상계 항변이 배척되면 별소에서 불리해지나요?

A. 민사소송법 제216조 제2항에 따라 상계를 주장한 액수에 한해 자동채권이 존재하지 않는다는 판단에 기판력이 생길 수 있습니다. 그 경우 별소에서 같은 채권을 인정받기 어려워지므로, 입증이 불충분한 상태에서의 상계는 신중해야 합니다.

Q. 상계 항변은 항소심에서 철회할 수 있나요?

A. 상계 항변은 소송상 방어방법이라 상대방의 동의 없이 철회할 수 있고, 제1심에서 본안 판단을 받았더라도 재소금지(민사소송법 제267조 제2항)가 적용되지 않습니다. 따라서 철회 후 같은 채권으로 별소를 제기할 수 있습니다.

Q. 상대방이 고의로 나를 속여 입힌 손해배상금도 상계로 막을 수 있나요?

A. 민법 제496조는 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지합니다. 즉 상대방이 나에게 고의 불법행위로 생긴 손해배상을 청구할 때에는, 내가 가진 일반 채권으로 상계해 지급을 면할 수 없습니다.

Q. 상계 항변은 언제까지 내야 하나요?

A. 법령상 정해진 마감일은 없지만, 변론이 종결되기 직전에 제출하면 시기에 늦은 공격방어방법으로 각하될 수 있습니다. 가능한 한 일찍 주장하고, 자동채권의 발생 원인과 금액을 입증할 자료를 함께 제출하는 것이 안전합니다.

맺음말

별소로 청구 중인 채권도 다른 소송에서 상계 항변의 자동채권으로 쓸 수 있고, 중복제소 금지(민사소송법 제259조)를 이유로 곧바로 막히지 않는다는 것이 대법원의 입장입니다. 그러나 허용된다는 사실이 곧 유리하다는 뜻은 아니어서, 자동채권의 요건과 입증, 그리고 상계 판단에 생기는 기판력까지 함께 계산해야 합니다.

결국 핵심은 두 소송을 따로 보지 않고 하나의 전략으로 설계하는 것입니다. 어느 소송에서 어떤 채권을 어느 범위까지 쓸지는 증거의 강도와 상대방의 자력에 따라 달라지므로, 소송이 이미 진행 중이라면 항변을 제출하기 전에 상담을 받아 쟁점을 정리해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.