남자가 남자를 성폭행하면 강간인가요 유사강간인가요
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현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
회식이나 모임 뒤 술에 취한 같은 성별의 지인과 숙소에서 함께 있다가 신체 접촉이 있었고, 며칠 뒤 경찰에서 "성폭행 혐의로 고소가 접수되었으니 출석하라"는 연락을 받는 경우가 있습니다. 반대로 피해를 입은 쪽에서는 "남자가 남자에게 당한 경우에도 강간으로 처벌되는 것인지, 아니면 다른 죄명이 되는 것인지"를 먼저 묻습니다. 어느 쪽이든 가장 먼저 부딪히는 질문은 같습니다. 가해자와 피해자가 모두 남성인 사건에 적용되는 죄명이 강간인가, 유사강간인가, 강제추행인가 하는 점입니다.
이 질문이 중요한 이유는 죄명에 따라 법정형의 하한이 달라지고, 그에 따라 집행유예 가능성과 구속 여부, 합의의 효과까지 연쇄적으로 달라지기 때문입니다. 강간은 3년 이상의 유기징역(형법 제297조), 유사강간은 2년 이상의 유기징역(형법 제297조의2), 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1천5백만원 이하의 벌금(형법 제298조)입니다. 같은 사건이 어느 조문에 걸리느냐에 따라 결과가 전혀 달라집니다.
결론부터 말씀드리면, 피해자가 남성이라는 이유로 처벌에서 제외되지는 않습니다. 2012년 형법 개정으로 강간죄의 객체가 '부녀'에서 '사람'으로 바뀌어 피해자의 성별을 가리지 않게 되었습니다. 다만 남성 간 사건에서 어떤 죄명이 붙는지는 어떤 신체 부위가 어디에 들어갔는지, 즉 행위의 태양이 정합니다. 그래서 실제 사건에서는 죄명 자체가 첫 번째 방어 대상이 됩니다.
핵심 쟁점
남성 간 성폭력 사건에서 죄명과 결과를 가르는 지점은 다섯 가지입니다. 첫째, 형법 제297조의 강간은 성기와 성기의 결합(간음)을 뜻하므로 남성과 남성 사이의 행위는 통상 이 조문의 구성요건에 들어맞지 않는다는 점입니다. 둘째, 형법 제297조의2의 유사강간은 폭행 또는 협박으로 사람의 구강·항문 등 신체(성기는 제외) 내부에 성기를 넣거나, 성기·항문에 손가락 등 신체 일부나 도구를 넣는 행위를 처벌하며, 남성 간 항문 삽입이나 구강 삽입이 여기에 해당한다는 점입니다. 셋째, 삽입에까지 이르지 못하고 신체 접촉에 그친 경우에는 제298조의 강제추행이 되고, 삽입에 이르지 못한 채 중단된 경우에는 제300조의 미수범 처벌 여부가 문제된다는 점입니다. 넷째, 어느 죄명이든 구성요건의 핵심인 폭행 또는 협박이 있었는지, 그리고 피해자가 술에 취하거나 잠든 상태였다면 제299조의 준강간·준강제추행(항거불능 상태의 이용)이 문제되는지입니다. 다섯째, 삽입 여부와 동의 여부는 대부분 두 사람의 진술 외에 직접증거가 드물어 진술의 신빙성과 보강증거가 승패를 가른다는 점입니다.
이 다섯 지점을 구분하지 않으면 "남자끼리라서 강간은 안 된다더라", 혹은 "삽입이 있었다면 무조건 징역 3년 이상이다" 같은 단정에 휩쓸리기 쉽습니다. 실제로는 입건된 죄명과 실제 증거로 인정되는 행위가 어긋나는 경우가 많고, 그 간극에서 방어 방향이 정해집니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 행위 태양을 조문 단위로 특정해 죄명 자체를 다투기
수사기관은 고소 단계에서 "성폭행"이라는 포괄적 표현을 그대로 받아 적고, 송치 과정에서 유사강간이나 강간으로 죄명을 붙이는 경우가 있습니다. 그러나 형사재판은 공소사실에 적힌 구체적 행위가 해당 조문의 구성요건에 들어맞는지를 따지는 절차입니다. 김강희 변호사는 의뢰인의 사건에서 무엇이, 어디에, 어떻게, 몇 번 있었는지를 한 줄씩 분해하는 작업으로 시작합니다.
1) 고소장과 피해자 진술에 나타난 행위를 신체 부위 단위로 분해합니다.
고소장, 경찰 피해자 조사 조서, 진술녹화물에서 접촉이 있었다고 주장되는 행위를 손·입·성기 등 신체 부위별로, 접촉 부위별로 나눠 정리합니다. 제297조의2는 신체 내부에 성기 등을 "넣는" 행위를 요구하므로, 입맞춤이나 옷 위의 접촉, 신체를 만진 행위, 성기를 접촉시킨 행위는 삽입이 아닙니다. 피해자의 진술이 "당했다", "강제로 했다" 수준에 머물러 있다면 삽입이라는 구성요건 요소가 진술만으로는 특정되지 않았다는 점을 지적할 수 있습니다.
2) 삽입을 뒷받침하는 객관 증거가 있는지 확인합니다.
삽입이 실제로 있었다면 항문 열상 같은 신체 소견, 성기나 구강에서 채취한 시료의 DNA, 속옷·침구에서 나온 체액, 병원 진료기록 등이 남을 수 있습니다. 반대로 사건 직후 진료를 받지 않았거나 신체 소견이 없고 감정 결과도 없다면 삽입은 피해자의 진술 하나에만 기대게 됩니다. 이 경우 삽입을 전제로 한 유사강간 혐의에 대해서는 증명이 부족하다는 주장을 세울 수 있습니다. 신체 소견이 있더라도 그것이 이 사건 행위로 생긴 것인지, 다른 원인으로도 설명되는지를 함께 따집니다.
3) 삽입이 증명되지 않으면 강제추행으로의 죄명 변경과 양형 이익을 설계합니다.
유사강간에 대한 증명이 부족해도 신체 접촉 자체는 인정되는 경우가 있습니다. 이때는 죄명이 제298조의 강제추행으로 바뀌게 되는데, 법정형이 2년 이상의 유기징역에서 10년 이하의 징역 또는 벌금형으로 내려가므로 결과의 폭이 크게 달라집니다. 접촉 부위와 정도, 지속 시간, 폭행의 강도를 정리해 놓은 상태에서 공소장 변경이 이루어져야 하므로, 처음부터 전부 부인할 것인지 일부만 다툴 것인지를 조사 전에 정해 두어야 합니다. 일관성 없이 바뀌는 진술은 신빙성 판단에서 불리하게 작용합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 폭행·협박과 동의 여부를 증거로 가르기
죄명이 어떻게 되든 강간·유사강간·강제추행은 모두 폭행 또는 협박이 구성요건이고, 피해자가 술에 취했거나 잠든 상태를 이용했다면 제299조의 준강간·준강제추행이 문제됩니다. 두 사람이 지인 관계이거나 숙소를 함께 쓴 상황이라면 동의가 있었다는 주장과 없었다는 주장이 정면으로 부딪히고, 이를 가르는 것은 결국 증거입니다.
1) 사건 전후 대화와 행동의 기록을 시간순으로 복원합니다.
메신저 대화, 통화 내역, 결제 내역, 숙소 출입 기록, CCTV 영상을 모아 사건 당일 두 사람이 함께 이동하게 된 경위와 사건 직후 연락의 내용을 시간순으로 복원합니다. 사건 직후 피해자가 보인 반응(즉시 신고했는지, 같은 장소에 계속 머물렀는지, 이후에도 우호적인 연락을 주고받았는지)은 진술의 신빙성을 판단하는 핵심 자료입니다. 다만 성범죄 피해자가 곧바로 반응하지 못하는 경우도 있으므로, 이를 일방적으로 피해자에게 불리하게 해석하는 방식이 아니라 객관적 사실관계로 제시해야 설득력이 있습니다.
2) 폭행·협박의 정도와 항거 가능성을 사실관계로 따집니다.
폭행·협박이 인정되려면 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 유형력 행사가 있었는지를 개별 사정에 따라 판단합니다. 두 사람의 체격과 힘의 차이, 장소의 폐쇄성, 피해자가 소리를 지르거나 도움을 구할 수 있었는지, 몸에 남은 상처가 있는지, 옷이 찢어지거나 손상된 흔적이 있는지를 구체적으로 정리합니다. 이런 흔적이 전혀 없고 피해자의 저항 시도도 진술에서만 확인된다면, 폭행·협박의 증명이 부족하다는 주장의 근거가 됩니다.
3) 만취·수면 상태 주장에는 준강제 법리를 별도로 점검합니다.
피해자가 술에 취해 기억이 없다고 진술하는 사건에서는 폭행·협박이 없어도 제299조가 적용될 수 있습니다. 이때는 피해자가 실제로 심신상실 또는 항거불능 상태였는지, 단순히 술에 취했을 뿐 판단과 행동이 가능한 상태였는지가 쟁점입니다. 음주량, 귀가·결제·대화 등 사건 당일의 행동 기록, 주변인 진술을 통해 당시 의식과 행동 능력이 어느 정도였는지를 입증하고, 가해자로 지목된 사람이 그 상태를 인식하고 이용했는지(고의)도 함께 점검합니다.
4) 수사 단계에서 구속 필요성과 합의를 병행해 관리합니다.
강간·유사강간은 법정형이 무거워 구속영장이 청구되는 사례가 있습니다. 주거와 직업이 일정하고 증거를 인멸할 우려가 낮다는 점, 출석 요구에 성실히 응했다는 점을 소명 자료로 정리해 구속 필요성을 다툽니다. 현행법상 성폭력범죄는 친고죄가 아니고 합의가 있어도 공소가 취소되지 않지만, 피해자의 처벌불원 의사와 피해 회복은 양형에서 유리한 요소로 참작됩니다. 합의를 시도하더라도 2차 가해나 회유로 보이지 않도록 반드시 변호인을 통해 진행해야 합니다.
결론
남자가 남자를 성폭행한 사건이 강간인지 유사강간인지는 성별이 아니라 행위의 태양이 정합니다. 형법 제297조의 강간은 성기 결합을 전제로 하므로 남성 간 사건에서는 통상 적용되기 어렵고, 항문이나 구강 삽입이 있었다면 제297조의2의 유사강간, 삽입 없는 접촉이라면 제298조의 강제추행이 됩니다. 피해자가 남성이라는 이유로 처벌의 문이 닫히는 것은 아닙니다.
그래서 이 유형의 사건은 어떤 행위가 있었는지를 얼마나 정확하게 특정하고 증거로 가를 수 있는지가 곧 결과입니다. 고소를 당했거나 조사 출석을 요구받았다면, 진술하기 전에 사건 당일의 경위와 객관 자료를 먼저 정리하고 적용될 가능성이 있는 죄명별로 대응 방향을 점검받아 보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 남성이 남성을 강간하면 강간죄는 성립하지 않는 건가요?
강간죄의 피해자는 2012년 개정으로 '부녀'에서 '사람'으로 바뀌어 성별을 가리지 않습니다.
다만 제297조의 강간은 성기와 성기가 결합하는 행위를 전제로 하므로, 남성 간 행위는 통상 제297조의2의 유사강간이나 제298조의 강제추행으로 판단됩니다.
따라서 "남자끼리는 처벌이 안 된다"는 이해는 틀렸고, 오히려 항문이나 구강에 삽입이 있었다면 법정형이 2년 이상의 유기징역에 이르는 유사강간이 문제됩니다.
Q2. 유사강간은 구체적으로 어떤 행위를 말하나요?
폭행 또는 협박으로 사람의 구강, 항문 등 신체 내부에 성기를 넣거나, 성기나 항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위입니다.
성기끼리의 결합은 강간이고, 그 밖의 신체 내부 삽입은 유사강간으로 구분됩니다.
이 때문에 사건에서는 삽입이 있었는지, 있었다면 어떤 부위에 무엇이 들어갔는지가 죄명을 정하는 핵심 사실이 됩니다.
Q3. 삽입은 없었고 신체를 만지기만 했다면 어떻게 되나요?
삽입이 없었다면 유사강간이 아니라 제298조의 강제추행이 문제됩니다. 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1천5백만원 이하의 벌금입니다.
강제추행이 인정되려면 폭행 또는 협박이 있었는지, 그리고 접촉이 성적 수치심을 일으키는 추행에 해당하는지가 다시 쟁점이 됩니다.
따라서 처음에 유사강간으로 입건되었더라도, 삽입이 증명되지 않으면 공소장 변경을 통해 강제추행으로 정리되는 경우가 있습니다.
Q4. 서로 합의하고 한 일인데 고소를 당했습니다. 어떻게 대응해야 하나요?
동의가 있었다는 주장은 말로만 해서는 힘을 얻기 어렵습니다. 사건 전후의 대화 기록, 이동 경위, 사건 직후 피해자의 행동을 객관 자료로 먼저 정리해야 합니다.
피해자가 술에 취해 있었다면 동의 여부와 별도로 제299조의 준강간·준강제추행이 문제될 수 있으므로, 당시 피해자의 의식과 판단 능력이 어느 정도였는지를 함께 확인해야 합니다.
조사에서는 기억이 불분명한 부분을 단정적으로 진술하지 않는 것이 중요하며, 진술 전에 변호인과 사실관계를 점검하는 편이 안전합니다.
Q5. 합의하면 처벌을 피할 수 있나요?
성폭력범죄는 친고죄가 아니므로 합의가 있어도 수사나 재판이 자동으로 끝나지는 않습니다.
다만 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사와 피해 회복은 구속 여부 판단과 양형에서 유리하게 참작됩니다.
합의를 시도하는 과정이 회유나 2차 가해로 비칠 위험이 있으므로, 당사자가 직접 연락하기보다 변호인을 통해 절차를 밟는 것이 바람직합니다.
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