구속된 공범 휴대폰으로 판매상 통화를 녹음한 수사, 불법감청이면 증거로 쓸 수 없다 

마약 판매상을 검거하려는 수사기관이 이미 구속된 공범의 휴대폰을 건네받아 판매상과 통화하게 하고, 그 통화를 녹음해 증거로 삼았다는 사실을 공판 단계에서야 알게 되는 경우가 있습니다. 통화 한쪽 당사자가 동의했으니 문제가 없다고 보기 쉽지만, 통신비밀보호법은 통화의 양쪽 당사자 모두의 동의 없이 수사기관이 통화 내용을 알아내는 행위를 원칙적으로 금지하고, 그렇게 얻은 녹음은 증거로 쓸 수 없도록 규정하고 있습니다. 문제는 그 녹음을 누가, 어떤 권한으로, 어떤 방식으로 했느냐에 따라 같은 통화 녹음도 적법한 증거가 되기도 하고 불법감청의 산물이 되기도 한다는 점입니다. 이 글에서는 구속된 공범 휴대폰을 이용한 통화 녹음이 어떤 경우에 불법감청이 되는지, 그 증거와 이어진 다른 증거까지 어디까지 배제되는지 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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통신비밀보호법이 막는 것 — 감청의 정의와 제3조의 원칙

통신비밀보호법 제3조 제1항은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 않고는 우편물의 검열, 전기통신의 감청, 통신사실확인자료의 제공, 공개되지 아니한 타인 간의 대화 녹음·청취를 하지 못한다고 정하고 있습니다. 여기서 감청이란 같은 법 제2조 제7호에 따라 전기통신에 대하여 전자장치·기계장치 등을 사용해 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득하거나 채록하는 행위를 말하고, 통신이 이루어지는 상태에서 하는 것이 핵심입니다. 휴대폰 통화는 전기통신이므로 통화 중 내용을 실시간으로 듣거나 녹음 장치로 채록하는 행위는 감청의 전형적인 모습입니다.

이 규정의 구조에서 중요한 것은 '당사자'라는 개념입니다. 통화의 한쪽 당사자가 자기 통화를 스스로 녹음하는 것은 제3자가 개입한 감청이 아니라고 보는 것이 일반적인 이해입니다. 반면 통화의 어느 쪽도 아닌 제3자가 통화 내용을 알아내는 경우에는 이야기가 달라집니다. 대화를 녹음하는 제14조의 문제와 전기통신을 감청하는 문제는 조문이 다르지만, 둘 다 '타인 간'의 통신·대화를 대상으로 한다는 점에서 제3자의 개입 여부가 쟁점의 출발점이 됩니다. 수사기관은 형사소송법상 압수·수색 영장이나 통신비밀보호법상 통신제한조치 허가라는 정식 절차를 밟아야 합법적으로 개입할 수 있습니다.

• 제3조 제1항 — 법이 정한 절차 없는 감청·검열·타인 간 대화 녹음 금지의 원칙.

• 제2조 제7호 — 감청은 전기통신의 내용을 전자장치로 청취·채록하는 행위, 통신이 진행되는 때가 전제.

• 당사자 본인의 녹음 — 제3자가 아니므로 감청이 아니라는 것이 출발점.

• 제3자의 개입 — 통화의 어느 쪽 당사자도 아닌 자가 내용을 알아내면 감청 문제가 시작됨.

통화를 녹음한 사람이 통화의 당사자인지, 당사자를 대신해 움직인 수사기관인지가 불법감청 여부를 가르는 출발점이다.

구속된 공범 휴대폰 녹음 — 누가 녹음했는지를 가려내는 기준

이 유형의 수사는 대체로 이런 모습입니다. 수사기관이 구속된 공범에게 판매상과 통화하도록 하거나 공범의 휴대폰을 넘겨받아, 수사관이 통화 장면을 옆에서 듣고 녹음기를 작동시키거나 녹음 앱을 켜 두고, 판매상에게 마약 거래를 유도하는 말을 하게 합니다. 겉으로는 통화의 한쪽 당사자인 공범이 동의했으니 적법하다는 설명이 붙지만, 실질을 보면 판매상은 통화 상대가 이미 수사기관의 통제 아래 있다는 사실을 모른 채 말을 하고 있습니다. 판매상의 동의가 전혀 없다는 점에서 이는 단순한 당사자 녹음과 구별됩니다.

따라서 다툼에서는 '녹음의 주체'가 핵심 쟁점이 됩니다. 공범이 자신의 판단으로 자기 통화를 녹음했고 수사기관은 그 파일을 사후에 제출받았을 뿐이라면 당사자 녹음의 범주로 설명할 여지가 있습니다. 하지만 수사관이 공범에게 통화 시점·내용을 지시하고 녹음 장비를 제공하거나 직접 작동시켰다면, 실질적인 녹음 주체는 수사기관이 되고 통화의 당사자가 아닌 제3자의 감청이 됩니다. 법원은 이름이 아니라 실제로 누가 통화 내용을 알아내는 행위를 주도했는지를 본다고 이해하시면 됩니다. 수사보고서의 문구, 통화 일시와 장소, 휴대폰의 보관 상태를 대조하면 이 점이 드러나는 경우가 많습니다.

• 누가 통화를 걸게 했는가 — 공범의 자발적 연락인지, 수사관의 지시에 따른 연락인지.

• 누가 녹음 장치를 작동시켰는가 — 공범 본인인지, 수사관인지.

• 통화 시점의 휴대폰 보관 — 구속된 공범의 휴대폰이 어느 시점부터 수사기관 손에 있었는지.

• 수사보고서 기재 — 통화 유도 지시, 대본 제공, 입회 사실이 적혀 있는지.

적법한 길은 따로 있다 — 통신제한조치 허가와 그 요건

수사기관이 전기통신을 합법적으로 감청하려면 통신비밀보호법 제5조와 제6조의 통신제한조치 허가를 받아야 합니다. 대상 범죄는 법에 열거되어 있고 마약류 관련 범죄 중 일부가 포함되어 있으며, 범죄를 계획·실행하고 있거나 실행했다고 의심할 만한 충분한 이유가 있어야 합니다. 여기에 더해 다른 방법으로는 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우라는 보충성 요건이 있습니다. 검사가 법원에 청구하고, 법원이 허가서를 발부하는 구조이며, 허가서에는 대상자, 방법, 기간 등이 특정되고 기간은 원칙적으로 2개월을 넘지 못합니다.

이 허가를 받지 않고 구속된 공범 휴대폰으로 판매상 통화를 녹음했다면, 수사기관이 법이 마련한 절차를 일부러 건너뛴 셈이 됩니다. 마약 수사는 신속성과 현장성이 중요하다는 점을 이유로 허가 절차를 생략하는 경우를 변호인은 종종 확인하게 됩니다. 다만 신속성이 필요했다는 사정은 제8조의 긴급통신제한조치(허가 없이 집행하되 36시간 이내에 허가를 받아야 하는 제도) 요건에 맞게 사후 절차를 밟았을 때 의미가 있습니다. 36시간 안에 법원 허가를 받지 못했다면 긴급조치로도 정당화되지 않고, 기록에서 허가서나 긴급통신제한조치 관련 서류를 찾을 수 없다면 그 자체가 위법 주장의 핵심 근거가 됩니다.

통신제한조치 허가서가 기록에 없다면, 통화 녹음이 당사자 동의로 정당화되는지부터 다투어야 한다.

제4조의 효과 — 불법감청물은 증거로 쓸 수 없다

불법감청으로 얻은 녹음의 가장 큰 문제는 증거능력입니다. 통신비밀보호법 제4조는 불법검열에 의한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의한 전기통신내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 정하고 있습니다. 형사소송법 제308조의2가 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 일반적으로 배제하는 것과 별개로, 통신비밀보호법이 특별히 규정한 배제 규정입니다. 법원이 이 규정을 적용하면 피고인의 증거동의 여부와 관계없이 해당 녹음파일과 이를 풀어쓴 녹취록은 유죄 증거에서 빠진다고 주장할 수 있습니다.

실제 재판에서는 녹음파일 외에 그 파일을 바탕으로 만든 수사보고서, 녹취록, 통화 내용을 정리한 검찰 작성 서면이 함께 제출되는 일이 많습니다. 이들은 모두 불법감청에 의한 전기통신내용을 담고 있으므로 제4조의 배제 대상에서 벗어날 수 없다는 점을 분명히 해 두어야 합니다. 변호인은 증거 인부 단계에서 파일뿐 아니라 녹취록과 보고서를 하나하나 열거해 부동의 의견을 내고, 그 이유로 통신비밀보호법 제4조 위반을 명시하는 방식으로 대응합니다. 이 단계에서 이유를 특정하지 않으면 법원이 쟁점을 놓칠 수 있습니다.

• 녹음파일 원본 — 제4조 위반을 이유로 증거능력 부정.

• 녹취록·녹취서 — 파일 내용을 옮긴 것이므로 같은 이유로 배제 대상.

• 수사보고서 — 통화 내용을 요약했더라도 불법감청 내용을 담고 있다면 배제 주장 가능.

• 증거 인부 의견 — 부동의 의견과 함께 위반 조문을 구체적으로 적시.

2차 증거는 어디까지 따라 빠지나 — 인과관계와 독립 증거의 경계

불법감청 녹음을 단서로 판매상이 특정되고 압수·수색 영장이 발부되어 마약이 압수되었다면, 그 영장과 압수물은 어떻게 되는지가 다음 쟁점입니다. 위법하게 수집된 증거에서 파생된 2차 증거도 증거능력이 부정되는 것이 원칙이라는 법리, 이른바 '독수독과'의 법리가 적용됩니다. 다만 법원은 위법 수집 증거와 2차 증거 사이의 인과관계가 희석되거나 단절된 경우에는 예외를 인정합니다. 위법한 녹음이 없었더라도 수사기관이 결국 같은 증거를 확보했을 것이라거나, 피고인이 법정에서 변호인의 조력을 받으며 임의로 자백한 경우가 대표적입니다.

이 때문에 변호인은 영장 청구서의 소명자료로 불법감청 녹음이 쓰였는지, 그 녹음이 없었다면 영장 발부가 가능했는지를 따져 봅니다. 예를 들어 영장 청구서에 첨부된 수사보고서의 핵심이 이 통화 녹음이라면, 그 녹음을 걷어낸 나머지 자료만으로는 범죄 혐의가 소명되지 않았다는 주장이 가능합니다. 반대로 판매상이 이미 다른 경로(계좌 추적, 다른 구매자 진술)로 특정되어 있었다면 인과관계 희석이 인정될 수 있어 쉽지 않은 다툼이 됩니다. 어느 쪽인지는 수사 개시 경위서와 압수·수색 영장 청구 기록을 순서대로 놓고 보아야 판단할 수 있습니다.

불법감청 녹음이 영장 발부의 핵심 소명자료였다면 그 영장으로 얻은 압수물까지 증거능력을 다툴 수 있다.

수사기관의 형사책임과 판매상이 취할 수 있는 대응

불법감청은 증거에서 배제될 뿐 아니라 감청을 한 사람에 대한 형사처벌 문제로도 이어집니다. 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호는 제3조를 위반해 전기통신을 감청한 사람을 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처하도록 규정하고 있습니다. 법정형이 이 정도로 무겁다는 것은 입법자가 통신 비밀 침해를 엄격하게 본다는 뜻이며, 법원이 제4조 위반 증거를 쉽게 허용하지 않는 배경이기도 합니다. 다만 수사기관 개별 공무원에 대한 고소·고발은 증거 배제 다툼과는 별도의 절차이므로, 형사재판에서 우선 집중해야 할 것은 증거능력 배제입니다.

판매상으로서는 첫 조사 단계에서부터 유의할 점이 있습니다. 조사 과정에서 '공범과 통화한 사실이 녹음되어 있다'며 녹취록을 보여 주고 자백을 압박하는 경우, 그 자리에서 내용을 인정하는 진술을 하면 이후 위법수집증거를 다투더라도 진술 자체가 독립 증거로 쓰일 수 있습니다. 녹음의 출처와 경위를 확인하기 전에는 내용에 대한 진술을 미루고, 변호인과 함께 통신제한조치 허가서가 있는지, 있다면 대상자와 기간이 이 통화와 맞는지를 먼저 확인하는 순서가 안전합니다. 열람·등사 신청으로 기록을 확보하는 것이 이 모든 판단의 출발점입니다.

• 조사 단계 — 녹취록을 보여 주며 압박해도 출처 확인 전 내용 진술은 보류.

• 기록 확인 — 통신제한조치 허가서, 긴급통신제한조치 관련 서류, 수사 개시 경위서 열람·등사.

• 공판 단계 — 증거 인부 때 제4조 위반을 이유로 구체적 부동의 의견.

• 별도 절차 — 수사기관에 대한 고소·고발은 증거 배제와 분리해 판단.

당사자 녹음이 인정되는 예외 — 이런 경우에는 배제가 어렵다

모든 통화 녹음이 불법감청이 되는 것은 아닙니다. 통화의 당사자 본인이 자기 통화를 스스로 녹음한 경우에는 제3자의 감청이 아니므로 증거능력이 인정될 수 있습니다. 구속되기 전 공범이 판매상과 나눈 통화를 자기 휴대폰에 자동 녹음하는 앱으로 남겨 둔 경우나, 수사기관이 개입하기 전에 공범이 사적으로 녹음해 둔 파일을 임의로 제출한 경우가 여기에 해당합니다. 이때는 수사기관이 지시하거나 장비를 제공한 사실이 없다는 점이 핵심이므로, 구속된 공범 휴대폰에서 추출된 통화 녹음이 수사기관 개입 이전부터 존재했는지가 사실관계의 쟁점이 됩니다.

또 다른 예외로 통신제한조치 허가서가 적법하게 발부되어 있는 경우를 들 수 있습니다. 허가서에 기재된 대상자, 대상 번호, 기간 안에서 이루어진 감청이라면 수사의 정당성은 인정되고, 이후 쟁점은 허가서에 기재된 범위를 벗어났는지(범위 초과), 집행 후 통지의무(제9조의2)를 지켰는지 같은 세부 절차로 옮겨 갑니다. 허가서가 있더라도 대상 번호가 구속된 공범의 번호인지 판매상의 번호인지, 허가된 범죄가 이 사건의 죄명과 맞는지에 따라 다시 다툴 수 있습니다. 결국 이 쟁점은 사실관계에 따라 결론이 갈리므로 일반 원칙만으로 단정하지 말고 기록을 기준으로 판단해야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 공범이 동의했다면 통화 녹음은 언제나 적법한가요?

A. 그렇지 않습니다. 통화의 한쪽 당사자가 동의했더라도 수사기관이 녹음을 주도했다면 상대방인 판매상의 동의 없이 제3자가 통화 내용을 알아낸 것이어서 불법감청이 될 수 있습니다. 공범이 스스로 자기 통화를 녹음한 경우와 구별해서 보아야 합니다.

Q. 불법감청 녹음이 증거에서 빠지면 무죄가 되나요?

A. 그 녹음만 배제될 뿐 다른 증거가 충분하면 유죄가 인정될 수 있습니다. 계좌 거래내역, 압수물, 다른 관련자의 진술이 독립적으로 확보되어 있다면 결론이 달라지지 않을 수 있으므로, 녹음 배제와 함께 이들 증거가 녹음에서 파생된 것인지도 함께 다투어야 합니다.

Q. 통신제한조치 허가서가 있었는지 어떻게 확인하나요?

A. 기소 후에는 검사가 보관한 기록에 대해 열람·등사 신청을 할 수 있습니다. 허가서 사본, 집행 결과 보고서, 대상자·번호·기간을 확인하고, 통화 일시가 허가 기간 안에 있는지 대조해야 합니다. 기록에 허가서가 없다면 그 점 자체를 증거 인부 단계에서 주장해야 합니다.

Q. 법정에서 제가 먼저 인정하면 위법 증거 주장은 소용없나요?

A. 위법 수집 증거와 별개로 피고인이 임의로 한 자백은 독립 증거가 될 수 있어, 유죄 인정의 근거로 쓰일 수 있습니다. 다만 그 자백이 불법감청 녹음을 보고 압박을 받은 상태에서 나온 것이라면 인과관계가 이어져 있다고 다툴 여지가 있습니다.

Q. 수사기관에 대한 처벌도 가능한가요?

A. 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호는 불법 감청을 1년 이상 10년 이하의 징역에 처하도록 하고 있어 법률상으로는 가능합니다. 다만 고소·고발은 증거 배제와는 별개의 절차로, 수사기관의 고의와 위법의 정도에 대한 입증이 필요합니다.

Q. 조사받을 때 녹취록을 보여 주면 어떻게 해야 하나요?

A. 녹음의 출처와 허가 여부를 확인하기 전에는 내용에 대한 진술을 미루는 것이 안전합니다. 변호인과 함께 기록을 확인한 뒤 진술 여부를 정하고, 확인되지 않은 상태에서 녹취록 내용을 인정하는 말을 하지 않는 것이 이후 다툼에 유리합니다.

맺음말

구속된 공범의 휴대폰으로 판매상과의 통화를 녹음한 수사는 겉으로는 당사자 동의가 있는 것처럼 보여도, 실제로 누가 녹음을 주도했고 통신제한조치 허가라는 절차를 밟았는지에 따라 불법감청이 될 수 있습니다. 불법감청에 의한 전기통신내용은 통신비밀보호법 제4조에 따라 재판에서 증거로 쓸 수 없고, 그 녹음을 단서로 얻은 2차 증거도 인과관계가 이어져 있다면 함께 다툴 수 있습니다.

반대로 공범이 스스로 녹음했거나 적법한 허가서가 있는 경우에는 배제가 어렵습니다. 그래서 이 쟁점은 일반 원칙이 아니라 기록에 나타난 녹음 경위, 허가서 유무, 영장 청구 자료의 순서를 하나씩 맞춰 보는 작업이 결론을 좌우합니다. 수원구치소나 수원지검에서 관련 조사를 받고 계시다면 진술에 앞서 기록부터 확인하시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.