후견계약을 등기해 둔 부모, 자녀의 성년후견 청구가 받아들여지기 어려운 이유 

부모님이 정신이 또렷하실 때 미리 후견계약을 맺고 등기까지 해 두었는데, 몇 해 뒤 자녀 한 명이 "이제 판단이 어려우시다"며 가정법원에 성년후견을 청구하는 상황이 있습니다. 후견계약을 등기해 둔 경우에는 법정후견이 곧바로 개시되지 않습니다. 민법이 임의후견을 우선시하는 구조를 두고 있어, 법원이 성년후견을 허용하는 문턱이 훨씬 높아지기 때문입니다. 이 글에서는 후견계약이 등기된 부모를 상대로 한 성년후견 청구가 왜 받아들여지기 어려운지, 어떤 예외에서 뚫리는지, 청구를 받는 쪽과 하는 쪽이 각각 무엇을 준비해야 하는지 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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후견계약이란 무엇인가 — 본인이 미리 정하는 임의후견

성년후견·한정후견·특정후견은 가정법원이 심판으로 후견인을 정하는 법정후견입니다. 이와 달리 후견계약(임의후견)은 본인이 사무를 처리할 능력이 부족하게 될 상황에 대비해, 재산관리와 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 자신이 고른 사람에게 맡기고 대리권을 주는 계약입니다(민법 제959조의14 제1항). 누구에게 무엇을 맡길지, 보수는 얼마인지, 어디까지 대리하게 할지를 본인이 직접 정한다는 점이 법정후견과의 근본적인 차이입니다.

후견계약은 반드시 공정증서로 체결해야 하고(같은 조 제2항), 계약 내용은 후견등기부에 등기됩니다. 공정증서를 요구하는 이유는 본인이 계약의 의미를 이해하고 스스로 뜻을 정했는지를 공증인이 확인하게 하려는 것입니다. 등기는 제3자가 임의후견인의 대리권 범위를 확인할 수 있게 하는 공시 기능을 하고, 뒤에서 보듯 법정후견과의 우선순위를 가르는 요건으로도 작동합니다.

• 방식 — 공정증서로 체결, 후견등기부에 등기.

• 내용 — 재산관리·신상보호 사무의 위탁과 대리권 수여를 본인이 직접 설계.

• 효력 발생 — 계약만으로는 효력이 없고 임의후견감독인 선임 시점부터 발생.

• 법정후견과의 차이 — 법원이 아니라 본인이 후견인과 권한 범위를 정함.

후견계약은 본인이 정신이 온전할 때 스스로 후견인과 권한을 정해 두는 제도이고, 법정후견은 능력이 흐려진 뒤 법원이 정하는 제도다.

효력은 언제 생기나 — 임의후견감독인 선임이라는 관문

등기해 두었다고 해서 임의후견인이 곧바로 권한을 행사하는 것은 아닙니다. 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생합니다(민법 제959조의14 제3항). 감독인 선임은 후견계약이 등기되어 있고 본인이 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있다고 법원이 인정할 때 이루어지며(제959조의15 제1항), 청구할 수 있는 사람은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인, 검사, 지방자치단체의 장입니다.

본인이 아닌 사람이 감독인 선임을 청구할 때는 법원이 미리 본인의 동의를 받아야 하고, 본인이 의사를 표시할 수 없는 경우에만 예외입니다(같은 조 제2항). 이 구조 때문에 부모가 아직 의사를 표현할 수 있다면, 자녀가 임의로 절차를 끌고 갈 수 없고 부모의 뜻이 절차 전반의 기준이 됩니다. 감독인이 선임되면 임의후견감독인은 임의후견인의 사무를 감독하고 가정법원에 정기적으로 보고해야 합니다(제959조의16 제1항). 즉 임의후견은 본인의 선택에 법원의 감독이 결합된 이중 구조입니다.

이 단계 구분이 중요한 이유는, 등기만 되어 있고 아직 감독인이 선임되지 않은 시점에도 법정후견과의 관계에서는 이미 보호받는다는 점 때문입니다. 법정후견 청구를 막는 요건은 계약의 '효력 발생'이 아니라 '등기되어 있을 것'이기 때문입니다.

핵심 조문 — 민법 제959조의20이 법정후견을 막는 방식

자녀의 성년후견 청구가 받아들여지기 어려운 가장 직접적인 근거는 민법 제959조의20 제1항입니다. 후견계약이 등기되어 있는 경우 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에만 성년후견·한정후견·특정후견의 심판을 할 수 있다고 정하고 있습니다. 보통의 성년후견 사건에서는 정신적 제약으로 사무처리 능력이 지속적으로 결여되었는지만 보면 되지만(제9조 제1항), 후견계약이 등기된 경우에는 거기에 '특별한 필요'라는 요건이 하나 더 얹히는 셈입니다.

같은 항의 청구권자 규정도 눈여겨볼 대목입니다. 이 경우 법정후견 심판은 임의후견인 또는 임의후견감독인의 청구에 의해 하는 것으로 되어 있습니다. 4촌 이내 친족이라는 이유만으로 청구인 자격이 열려 있는 통상의 성년후견(제9조)과 달리, 등기된 후견계약이 있으면 친족인 자녀가 임의후견인도 감독인도 아닌 이상 법정후견 개시를 청구할 자격 자체가 문제가 될 수 있습니다. 자녀가 임의후견인으로 지정된 본인이라면 청구인 자격은 있지만, 그 경우에도 '특별히 필요할 때'라는 요건은 그대로 충족해야 합니다.

후견계약이 등기되어 있으면 법정후견은 '본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때'에만, 임의후견인·감독인의 청구로만 가능하다 — 민법 제959조의20 제1항.

법원이 말하는 '특별히 필요한 경우' — 임의후견이 제 역할을 못 할 때

그렇다면 어떤 사정이 있어야 '특별히 필요'하다고 볼까요. 법문은 구체적인 유형을 열거하지 않지만, 임의후견을 우선하는 제도의 취지에서 보면 임의후견만으로는 본인을 충분히 보호할 수 없는 사정이어야 합니다. 대표적으로 계약에서 위탁한 사무 범위가 너무 좁아 본인에게 필요한 보호를 채우지 못하는 경우가 있습니다. 예를 들어 후견계약이 예금 관리와 병원비 지급만 위탁했는데, 부모가 부동산 처분이나 상속·채무와 관련한 반복적인 불리한 거래에 노출되어 있다면 위탁되지 않은 영역을 법정후견으로 메울 필요가 생길 수 있습니다.

또 임의후견인이 대리권을 남용하거나 재산을 임의로 쓰는 경우, 임의후견인이 사망·질병 등으로 직무를 이어갈 수 없는데 후임 지정이 없는 경우, 후견계약 자체의 효력에 다툼이 있어 임의후견이 사실상 작동하지 않는 경우가 그에 해당할 수 있습니다. 반대로 임의후견인이 계약대로 성실히 관리하고 있고 감독인의 감독도 정상적으로 이뤄지고 있다면, 자녀가 "내가 후견인이 되고 싶다" 또는 "지금 후견인을 못 믿겠다"는 정도의 주장만으로는 특별한 필요가 인정되기 어렵습니다. 법원은 본인이 직접 선택한 후견인과 계약 내용을 존중해야 하고(제959조의14 제4항), 본인의 의사가 법정후견 판단에서도 고려 대상이기 때문입니다(제9조 제2항).

• 인정 가능성이 있는 사정 — 위탁 범위 밖의 필수 사무 존재, 임의후견인의 대리권 남용·재산 유용, 임의후견인의 직무 불능과 후임 부재.

• 인정이 어려운 사정 — 단순한 후견인 교체 희망, 가족 간 불신, 후견인 선정에 대한 불만.

• 판단의 축 — 임의후견만으로 본인의 이익이 충분히 지켜지는지.

임의후견인이 문제라면 — 법정후견이 아니라 해임·감독으로 풀리는 구조

임의후견인의 처신이 문제라면 해법은 법정후견 청구가 아니라 임의후견 내부의 통제 장치입니다. 민법 제959조의17 제2항은 임의후견감독인 선임 이후 임의후견인이 현저한 비행을 하거나 그 밖에 임무에 적합하지 않은 사유가 생기면, 가정법원이 임의후견감독인·본인·친족·검사·지방자치단체의 장의 청구로 임의후견인을 해임할 수 있도록 하고 있습니다. 친족인 자녀도 해임 청구인이 될 수 있으므로, 후견인의 재산 유용이 의심되면 이 절차가 먼저 검토됩니다.

선임 전 단계에서도 걸러내는 장치가 있습니다. 임의후견인이 민법 제937조 각 호의 결격사유에 해당하거나 현저한 비행을 하였거나 계약이 정한 임무에 적합하지 않은 사유가 있으면, 법원은 아예 임의후견감독인을 선임하지 않습니다(제959조의17 제1항). 이처럼 임의후견에는 선임 전 차단, 선임 후 해임, 감독인의 상시 감독이라는 단계별 안전망이 이미 갖춰져 있습니다. 그래서 법원은 '임의후견에 문제가 있으니 법정후견으로 갈아타자'는 주장을 받으면, 먼저 임의후견 틀 안에서 문제를 바로잡을 수 있는지를 본 뒤에야 법정후견의 필요성을 따지게 됩니다.

해임 후 새 임의후견인의 지정이 불가능한 사정이 있거나 본인이 새로 계약을 맺을 능력이 이미 없다면, 그때 비로소 법정후견의 특별한 필요가 고개를 듭니다. 법정후견이 개시되면 후견계약은 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료되므로(제959조의20 제1항 후단), 이 선택은 본인이 설계한 임의후견 전체를 접는 결과를 가져옵니다.

이미 법정후견 중인 경우 — 후견계약 등기와 선후 관계

순서가 반대인 경우도 있습니다. 먼저 성년후견이나 한정후견이 개시되어 있는 상태에서 후견계약이 등기되고 감독인 선임이 청구되면 어떻게 될까요. 민법 제959조의20 제2항은 본인이 피성년후견인·피한정후견인·피특정후견인인 경우 가정법원이 임의후견감독인을 선임하면서 종전의 법정후견 종료 심판을 하도록 정하고 있습니다. 법정후견이 있더라도 본인이 미리 정해 둔 임의후견이 원칙적으로 우선한다는 취지입니다.

다만 단서가 있습니다. 성년후견 또는 한정후견 조치의 계속이 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하면 법원은 임의후견감독인을 선임하지 않습니다. 결국 어느 방향이든 기준은 같습니다. 임의후견을 우선하되, 본인의 이익을 위한 특별한 필요가 있을 때만 법정후견을 택한다는 것입니다. 그래서 후견계약을 등기해 둔 부모를 상대로 한 성년후견 청구가 인용되려면, 후견계약 때문에 오히려 본인 보호에 공백이 생긴다는 점을 청구인이 구체적으로 입증해야 합니다.

청구를 받은 부모 측 대응 — 등기부 확인부터 의견진술까지

성년후견 청구서가 접수되면 가정법원은 본인의 정신상태에 대한 감정과 본인 진술 청취 등 절차를 진행합니다. 후견계약이 등기된 경우 부모 측의 첫 대응은 후견등기사항증명서를 발급받아 계약의 존재와 내용, 임의후견인, 위탁 범위를 확정하고 이를 법원에 제출하는 것입니다. 청구인이 임의후견인이나 감독인이 아니라는 사실, 후견계약에서 정한 사무가 현재 정상적으로 처리되고 있다는 자료(계좌 관리 내역, 병원·시설 계약서, 감독인 보고서 등)가 핵심 방어 자료입니다.

본인의 진술도 중요합니다. 법원은 성년후견개시 심판 시 본인의 의사를 고려해야 하므로(민법 제9조 제2항), 부모가 임의후견인을 신뢰하고 후견계약을 유지하고 싶다는 뜻을 분명히 한 기록은 큰 힘이 됩니다. 반대로 청구하는 자녀 입장이라면 임의후견인의 구체적 부정행위, 위탁 범위 밖에서 발생한 재산 위험, 임의후견 직무 불능 같은 사정을 객관 자료로 입증하되, 가능하다면 법정후견 청구보다 해임 청구나 감독인 보고 요구를 먼저 활용하는 편이 현실적입니다.

• 부모 측 — 후견등기사항증명서, 위탁사무 처리 내역, 본인의 의사 표명 자료 제출.

• 청구 자녀 측 — 임의후견인의 부정행위 또는 직무 불능을 입증하는 객관 자료 확보.

• 공통 — 임의후견인·감독인의 지위와 위탁 범위를 먼저 확인.

자주 묻는 질문

Q. 후견계약만 맺고 등기하지 않았다면 어떻게 되나요?

A. 제959조의20 제1항의 제한은 후견계약이 '등기되어 있는 경우'에 적용됩니다. 등기가 없으면 법정후견 청구가 이 조문의 제한을 받지 않으므로, 계약의 존재가 곧바로 청구를 막아주지 않습니다. 후견계약은 등기까지 마쳐야 법정후견과의 관계에서 보호를 받습니다.

Q. 자녀가 임의후견인으로 지정되어 있으면 성년후견을 청구할 수 있나요?

A. 임의후견인은 제959조의20 제1항의 청구권자라 청구 자격은 있습니다. 다만 법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요한지를 따로 판단하므로, 자격이 있다고 해서 인용되는 것은 아닙니다. 위탁 범위가 부족하다는 등 구체적인 필요를 설명해야 합니다.

Q. 후견계약이 있는데 형제가 후견인을 못 믿겠다고 하면요?

A. 임의후견인에게 현저한 비행이나 부적합 사유가 있다면 제959조의17 제2항에 따라 친족도 해임을 청구할 수 있습니다. 단순한 불신이 아니라 재산 유용 같은 구체적 사실이 있어야 하고, 해임 청구가 법정후견 청구보다 먼저 검토되는 경로입니다.

Q. 후견계약은 한번 맺으면 바꾸거나 없앨 수 없나요?

A. 임의후견감독인 선임 전에는 본인 또는 임의후견인이 언제든지 공증인의 인증을 받은 서면으로 철회할 수 있습니다. 감독인 선임 이후에는 정당한 사유가 있을 때만 가정법원의 허가를 받아 종료할 수 있습니다(제959조의18).

Q. 법정후견이 개시되면 후견계약은 어떻게 되나요?

A. 등기된 후견계약이 있는 상태에서 예외적으로 법정후견이 개시되고 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시 심판을 받으면 후견계약은 그때 종료됩니다. 본인이 설계한 임의후견 체계가 통째로 사라지는 결과이므로 법원이 신중하게 판단합니다.

Q. 부모가 이미 치매 진단을 받았는데 지금 후견계약을 맺을 수 있나요?

A. 후견계약은 본인이 계약의 의미를 이해하고 의사를 표시할 수 있어야 유효하게 체결됩니다. 진단명이 있더라도 의사능력이 있는지는 별도로 판단되므로, 계약 시점의 의사능력을 뒷받침하는 진료기록 등을 갖춰 두는 것이 안전합니다.

맺음말

후견계약이 등기되어 있다면 자녀의 성년후견 청구는 일반 사건보다 훨씬 좁은 길을 지나야 합니다. 민법은 본인이 미리 정한 선택을 우선하고, 법정후견은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에만 임의후견인 또는 감독인의 청구로 허용하기 때문입니다. 임의후견인에게 문제가 있다면 해임과 감독이라는 별도의 통로가 먼저 열려 있습니다.

후견 문제는 부모님의 의사를 어떻게 존중하며 재산과 신상을 보호할지의 문제이기도 합니다. 후견계약의 등기 여부, 위탁 범위, 감독인 선임 여부를 먼저 점검한 뒤 어떤 절차가 맞는지 판단하시길 권합니다. 가정법원 절차가 얽혀 있다면 수원가정법원 관할 사건의 경우 사전에 자료를 정리해 상담받아 보시는 것도 방법입니다.

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