군인 강제추행치상 징역 7년 이상, 헌법재판소가 2026년 합헌으로 본 이유와 반대의견 

군인이 같은 군 조직 구성원을 강제추행하다 상대방이 다치기까지 했다면, 법정형이 무기 또는 7년 이상의 징역입니다. 일반 형법의 강제추행치상죄보다 하한이 2년 더 높고, 법관이 감경을 해도 집행유예가 어렵다는 점 때문에 "너무 무겁다"는 위헌 주장이 계속 제기되어 왔습니다. 헌법재판소는 2026년 7월 23일 이 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 결정했고, 재판관 2명은 반대의견을 냈습니다. 이 글에서는 군형법 제92조의7이 어떤 구조인지, 헌법재판소가 합헌이라고 본 논리와 반대의견이 짚은 문제는 무엇인지, 그리고 실제 사건에서 양형이 어떻게 움직이는지를 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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군형법 제92조의7 — 군인등강제추행치상죄의 구조

군인등강제추행치상죄는 두 개의 조문이 맞물려 성립합니다. 먼저 군형법 제92조의3은 폭행이나 협박으로 군인·군무원·사관생도 등 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람을 추행한 사람을 1년 이상의 유기징역으로 처벌합니다. 여기에 군형법 제92조의7이 붙어, 그 죄를 범한 사람이 같은 범위의 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 정합니다. 기본범죄(강제추행)에 상해라는 중한 결과가 더해져 형이 올라가는 결과적 가중범 구조입니다.

적용 대상도 중요합니다. 행위자와 피해자가 모두 군형법 제1조에 규정된 사람이어야 합니다. 제1조 제2항은 현역 장교·준사관·부사관·병을, 제3항은 군무원, 군적을 가진 군 학교의 학생·생도, 소집되어 복무 중인 예비역 등을 군인에 준하여 규정합니다. 같은 조 제5항에 따라 군복무 중 저지른 죄는 전역한 뒤에도 이 법이 적용됩니다. 피해자가 민간인이라면 이 조항이 아니라 형법이나 성폭력처벌법이 적용되는 구조입니다.

이 글의 주제가 된 사건에서 청구인들은 각각 부대 동료 하사, 소속 부대 담당 군무원을 추행해 적응장애 등의 상해를 입혔다는 이유로 기소되었습니다. 신체에 흉터가 남는 폭행이 없어도, 정신적 기능에 장애가 생겼다면 상해로 평가되어 이 조항이 적용될 수 있다는 점을 보여주는 사례입니다.

군형법 제92조의7은 제92조의3(강제추행) 등 기본범죄에 상해 결과가 더해지면 무기 또는 7년 이상의 징역으로 올리는 결과적 가중범 조항이다.

일반 형법과의 비교 — 하한 5년과 7년, 그 2년의 차이

형법 제301조는 강제추행(제298조) 등을 범한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 합니다. 군형법 제92조의7과 상한(무기)은 같고 하한만 5년과 7년으로 다릅니다. 기본범죄의 법정형을 보면 차이가 더 두드러집니다. 형법 제298조 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 벌금형이 있는 반면, 군형법 제92조의3은 1년 이상의 유기징역만 규정하고 벌금형이 없습니다.

하한 2년 차이는 선고 가능한 형의 폭을 바꿉니다. 형법 제55조 제1항 제3호는 유기징역을 법률상 감경할 때 그 형기의 2분의 1로 하도록 합니다. 형법상 강제추행치상죄의 하한 5년은 감경하면 2년 6개월이 되어 형법 제62조의 집행유예 요건인 3년 이하의 징역 안에 들어옵니다. 반면 군형법상 하한 7년은 감경해도 3년 6개월이어서 3년을 넘습니다. 다른 감경사유가 없는 한 실형을 피하기 어려운 구조가 되는 것입니다.

• 형법 제301조 — 무기 또는 5년 이상의 징역, 한 번 감경하면 2년 6개월.

• 군형법 제92조의7 — 무기 또는 7년 이상의 징역, 한 번 감경하면 3년 6개월.

• 집행유예는 형법 제62조 제1항에 따라 선고형이 3년 이하일 때만 가능.

2023헌바234 결정 — 사건 경과와 쟁점

헌법재판소 2023헌바234, 2023헌바329(병합) 결정은 2026년 7월 23일 선고되었습니다. 청구인 한 명은 출장 중 같은 부대 소속 하사를 강제로 추행해 적응장애 등의 상해를 입혔다는 공소사실로, 다른 한 명은 군무원을 노래방에서 추행하고 약 3개월 치료가 필요한 급성 스트레스 반응 등의 상해를 입혔다는 공소사실로 기소되었습니다. 두 사건 모두 1심(군사법원)에서 징역 4년이 선고되었다가 서울고등법원에서 징역 3년 6월로 감형되었고, 상고와 위헌법률심판제청신청이 기각된 뒤 헌법소원이 제기되었습니다.

심판대상은 군형법 제92조의7 중 제92조의3의 죄를 범한 사람이 상해에 이르게 한 때 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다는 부분으로 한정되었습니다. 쟁점은 두 가지였습니다. 첫째, 하한 7년이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 어긋나는지, 둘째, 형법 제301조보다 높게 정하고 군인등강간치상죄·강제추행상해죄와 같은 법정형으로 묶은 것이 평등원칙에 어긋나는지입니다. 재판청구권 침해 주장은 비례원칙 주장과 같다고 보아 별도로 판단하지 않았습니다.

결론은 합헌입니다. 재판관 정계선, 마은혁 2명이 비례원칙 위반이라는 반대의견을 냈고, 나머지 재판관은 일치된 의견이었습니다. 한쪽의 판단을 알면 다른 쪽이 어디를 문제 삼았는지도 선명해지므로, 아래에서 비례원칙 논증을 먼저 살펴보겠습니다.

비례원칙 판단 — 하한 7년이 과하지 않다고 본 이유

다수의견은 먼저 법정형을 정하는 일에 입법재량이 인정된다고 전제합니다. 그 위에서 군의 특수성을 근거로 듭니다. 군 조직 구성원에게는 유사시 생명을 동료에게 맡길 정도의 전우애와 신뢰관계가 요구되는데, 그런 구성원을 강제추행의 대상으로 삼고 상해까지 입혔다면 죄질이 매우 나쁘다는 것입니다. 피해자 개인의 성적 자기결정권과 신체의 안전뿐 아니라 군 기강과 전투력, 군에 대한 국민적 신뢰까지 해칠 수 있다고 보았습니다.

결과적 가중범이라는 점도 근거가 되었습니다. 결과적 가중범을 무겁게 벌하는 이유는 중한 결과가 발생했다는 사실만이 아니라, 고의의 기본범죄에 전형적으로 결합된 위험을 주의의무에 위반하여 현실화했기 때문입니다. 강제추행은 상해의 결과에 이를 위험성이 상당히 높고 행위자도 이를 쉽게 예견할 수 있다고 보았습니다.

하한 7년으로 양형의 폭이 좁아진다는 지적에 대해서는 법률상 감경사유가 없는 한 정상참작감경은 가능하되 집행유예는 선고하지 못하도록 한 입법적 결단이라고 답했습니다. 형법상 하한 5년과 비교해도 군의 특수성 때문에 엄한 처벌이 필요한 만큼 형벌 목적 달성에 필요한 정도를 현저히 벗어난 것은 아니라고 판단했습니다. 또한 군영 밖에서 벌어졌거나 직접적인 지휘·감독 관계가 없는 사이의 범행도 위계질서를 이용하기 쉽고 전투력에 위해를 줄 수 있으며, 이를 달리 취급하면 군 기강 해이로 이어진다고 보았습니다.

다수의견은 하한 7년을 군 기강·전투력 유지라는 공익과 결과적 가중범의 책임원칙에 비추어 입법재량의 범위 안으로 보았다.

평등원칙 판단 — 형법 제301조와 다르게 정해도 되는 이유

평등원칙 판단은 세 갈래로 나뉩니다. 첫째, 형법상 강제추행치상죄보다 하한을 높게 정한 점입니다. 재판부는 형법 제301조는 행위주체와 객체에 제한이 없는 반면 심판대상조항은 양쪽 모두 상명하복의 계급구조 속 군 조직 구성원이어야 하므로 구성요건과 보호법익, 죄질이 유사하다고 볼 수 없다고 했습니다. 서로 다른 범죄를 같은 선상에 놓고 법정형을 평면 비교해서는 안 된다는 법리도 함께 제시했습니다.

둘째, 군인등강간치상죄·유사강간치상죄·준강간치상죄와 같은 법정형으로 묶은 점입니다. 모두 성적 자기결정권을 침해하는 성폭력범죄를 기본범죄로 하고 그 전형적 위험이 현실화되어 상해가 발생했다는 점에서 불법과 죄질의 차이가 크지 않다고 보았습니다. 형법 제301조 역시 강간·유사강간·준강간·강제추행을 구분하지 않고 동일하게 무기 또는 5년 이상으로 규정한다는 점을 근거로 들었습니다.

셋째, 상해 결과에 대한 고의가 있는 군인등강제추행상해죄와 같은 법정형으로 규정한 점입니다. 기본범죄인 강제추행의 고의와 상해에 대한 예견가능성이 인정되는 이상 상해에 대한 고의 유무만으로 법정형을 반드시 달리해야 하는 것은 아니며, 고의 유무는 구체적 불법과 책임 및 양형에서 충분히 고려할 수 있다고 했습니다.

반대의견이 짚은 문제 — 하한이 책임을 획일화한다

재판관 정계선, 마은혁의 반대의견은 군인등강제추행치상 범죄의 폭이 너무 넓다는 데서 출발합니다. 강제추행에는 유형력의 대소를 불문하고 그 행사 자체가 추행이 되는 이른바 기습추행도 포함되고, 상해도 일시적 기능장애에 그치는 경미한 것부터 장기 치료가 필요한 중대한 것까지 다양합니다. 행위자와 피해자가 업무상 지휘·감독 관계나 공동 임무 수행 관계에 있지 않아 군 조직의 질서에 미치는 위해가 낮은 사건도 충분히 있을 수 있다는 것입니다.

그럼에도 하한을 7년으로 정하면 정상참작감경을 해도 최소 3년 6개월의 실형이 선고될 수밖에 없고, 선고형이 하한을 한 번 감경한 수준으로 수렴하면 형벌이 책임에 따라 개별화되는 것이 아니라 획일화된다고 지적했습니다. 특히 군인등강제추행죄의 하한이 1년 이상인데 상해에 과실만 있으면 성립하는 치상죄에 일률적으로 7년 이상을 정한 것은 법관의 양형 가능성을 과도하게 제한한다고 보았습니다.

반대의견은 중하게 처벌할 필요는 하한이 아니라 상한의 문제라고 하면서, 군 기강 유지는 군인사법에 따른 제적 등 다른 제재수단과 가해자·피해자 분리, 피해회복 지원, 성폭력 묵인·은폐 행위에 대한 처벌 강화 등으로도 달성할 수 있다고 했습니다. 다만 이는 소수의견이며 결정의 효력은 합헌입니다.

실제 사건에서의 의미 — 합헌 결정 이후 양형을 다투는 방법

합헌 결정으로 조항의 효력은 유지되므로, 군인등강제추행치상으로 기소된 사건에서는 법정형 자체를 다투기보다 구성요건과 양형사유를 다투는 쪽에 무게가 실립니다. 우선 기본범죄인 제92조의3의 폭행·협박과 추행이 인정되는지를 따집니다. 다음으로 상해 결과가 있는지, 그 상해가 추행행위로 인해 생긴 것인지 인과관계를 다룹니다. 정신적 증상이 상해로 인정되려면 진단과 치료 경과가 증거로 뒷받침되어야 하므로 진단서·진료기록의 내용이 쟁점이 됩니다. 기본범죄가 인정되지 않거나 상해가 없다면 제92조의3 단독 또는 무죄 여지가 열리고, 법정형은 1년 이상 유기징역으로 낮아집니다.

치상죄가 인정되는 경우 양형의 관건은 하한 7년에서 얼마나 내려갈 수 있느냐입니다. 앞서 본 대로 정상참작감경(형법 제53조)을 하면 3년 6개월이 되고, 법률상 감경사유(형법 제55조)가 있어 더 내려갈 수 있다면 3년 이하 선고와 집행유예(형법 제62조)가 이론상 가능해집니다. 이 사건의 두 청구인도 1심 4년에서 항소심 3년 6개월로 낮아졌습니다. 피해자와의 합의와 피해 회복 정도, 범행 경위와 우발성, 상해의 정도, 초범 여부는 그 폭을 가르는 구체적 요소입니다.

• 기본범죄 단계 — 폭행·협박 인정 여부, 추행 해당성, 고의.

• 상해 단계 — 상해 결과 유무, 추행과의 인과관계, 진단서·치료 경과.

• 양형 단계 — 합의·피해 회복, 범행 경위, 상해의 경중, 군 조직에 미친 영향.

자주 묻는 질문

Q. 군인등강제추행치상은 일반 강제추행치상보다 얼마나 무거운가요?

A. 군형법 제92조의7은 무기 또는 7년 이상의 징역, 형법 제301조는 무기 또는 5년 이상의 징역입니다. 하한이 2년 높고, 한 번 감경하면 각각 3년 6개월과 2년 6개월이 되어 집행유예 가능 여부가 갈립니다.

Q. 헌법재판소가 2026년에 합헌이라고 한 결정은 무엇인가요?

A. 2026년 7월 23일 선고된 2023헌바234, 2023헌바329(병합) 결정입니다. 군형법 제92조의7 중 제92조의3의 죄를 범한 사람이 상해에 이르게 한 때 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다는 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 했고, 재판관 2명이 반대의견을 냈습니다.

Q. 피해자가 군인이 아니라 민간인이면 이 조항이 적용되나요?

A. 제92조의7은 피해자도 군형법 제1조 제1항부터 제3항에 규정된 사람이어야 적용됩니다. 피해자가 민간인이라면 형법 제301조 등 다른 조항이 문제 됩니다.

Q. 합헌이면 집행유예는 아예 불가능한가요?

A. 하한이 7년이라 정상참작감경만으로는 3년 6개월이 최저여서 집행유예 요건인 3년 이하에 못 미칩니다. 다만 별도의 법률상 감경사유가 있는 경우처럼 선고형이 3년 이하로 내려갈 수 있는 경로는 개별 사건에서 따져야 합니다.

Q. 정신적 증상만으로도 상해가 되나요?

A. 이 결정의 두 사건에서도 급성 스트레스 반응, 적응장애 같은 정신적 증상이 상해로 공소사실에 적시되었습니다. 상해로 인정되는지는 진단 내용과 추행행위와의 인과관계에 달려 있어 진단서와 치료기록이 중요한 증거가 됩니다.

Q. 군영 밖에서 벌어진 일이거나 지휘관계가 없으면 감경되나요?

A. 다수의견은 군영 밖이거나 직접적인 지휘·감독 관계가 없는 사이에서 벌어진 범행도 같은 법정형을 적용하는 것이 형벌개별화 원칙에 반하지 않는다고 보았습니다. 이런 사정은 법정형을 바꾸지는 못하지만 구체적 양형에서 참작될 수 있습니다.

맺음말

군인등강제추행치상죄의 하한 7년은 헌법재판소가 군 기강과 전투력 유지라는 공익, 결과적 가중범의 책임원칙을 근거로 합헌이라고 확인한 구조입니다. 반대의견이 지적한 대로 하한이 높아 양형의 폭이 좁은 것은 사실이므로, 사건에 연루되었다면 법정형에 기대기보다 구성요건과 상해의 인과관계, 감경 가능성을 처음부터 구체적으로 점검해야 합니다.

이 결정은 이후 같은 조항으로 다투는 사건에서 법정형 위헌 주장이 받아들여지기 어렵다는 점을 보여줍니다. 그만큼 수사 단계에서의 진술, 합의, 피해 회복 같은 초기 대응이 선고형에 미치는 영향이 큽니다. 상황이 구체적이라면 판단이 달라질 수 있으니 자료를 갖추어 상담을 받아 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.