명의수탁자가 차명 부동산을 담보로 대출을 받았어요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 가족이나 지인 명의로 부동산을 사 두었는데, 등기부상 소유자인 명의수탁자가 그 부동산을 담보로 대출을 받아 버렸다는 상담이 꾸준히 들어오고 있습니다.

실무에서 만나는 분들은 “내 돈으로 산 내 집인데 이름만 빌려줬을 뿐”, “이름만 빌려준 사람이 마음대로 대출을 받았으니 당연히 횡령 아니냐”고 말씀하십니다. 반대로 명의수탁자 쪽에서는 “등기가 내 이름으로 되어 있으니 내 재산을 담보로 쓴 것뿐”이라고 생각합니다. 그런데 막상 고소장을 내면 불송치나 무혐의가 나오는 경우가 적지 않아 당황하시는 분이 많습니다.

최근 대법원은 명의신탁 부동산을 둘러싼 형사책임에서 명의신탁약정과 등기가 부동산실명법상 무효라는 점을 출발점으로 삼아, 수탁자의 횡령죄 성립을 부정하는 입장을 분명히 하고 있습니다. 다만 모든 명의신탁이 그런 것은 아니어서, 어떤 유형인지에 따라 결론이 완전히 달라집니다.

아래에서는 명의수탁자가 차명 부동산을 담보로 대출받았을 때 형사책임이 어떻게 판단되는지, 그리고 신탁자가 지금 무엇부터 해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 명의신탁약정과 등기는 원칙적으로 무효이고, 부동산은 법적으로 수탁자의 것입니다

횡령 여부는 ‘내가 돈을 냈는가’가 아니라 ‘법적으로 누구 소유인가’로 갈립니다.

부동산실명법 제3조 제1항은 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기해서는 안 된다고 정하고, 제4조 제1항은 명의신탁약정 자체를 무효로 한다고 정합니다. 따라서 신탁자가 매매대금을 전부 냈고 수탁자는 이름만 빌려주었다는 사정은 있어도, 그 약정은 법적으로 효력이 없습니다.

그렇다면 소유권은 누구에게 있을까요. 매도인이 명의신탁 사실을 알고 계약한 경우(이른바 3자간 등기명의신탁)에는 수탁자 앞으로 넘어간 등기 자체가 무효이므로 소유권이 매도인에게 남고, 매도인이 그 사실을 몰랐던 경우(계약명의신탁)와 신탁자가 자기 소유 부동산을 수탁자에게 이전해 둔 경우(양자간 명의신탁)에는 구조가 달라져 소유 귀속과 그에 따른 죄책이 달라질 수 있습니다. 이 구분을 먼저 하지 않으면 고소의 방향 자체가 어긋납니다.

특히 신탁자가 자기 소유 부동산을 수탁자 명의로 옮겨 둔 양자간 명의신탁에서는, 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 그 등기에 따른 물권변동이 무효이므로 이론상 소유권이 신탁자에게 남는 것으로 보일 수 있습니다. 그러나 대법원은 이 경우에도 신탁자가 수탁자에게 부동산 소유권을 돌려달라고 할 권리를 유지한다는 형태로 형사 책임을 연결하지 않았고, 그 이유는 다음 섹션에서 설명합니다.

명의신탁 부동산이 누구 소유인지는 매수 구조에 따라 달라지며, 이것이 형사책임의 출발점입니다.

2. 양자간 명의신탁의 수탁자는 담보대출을 받아도 횡령죄가 되지 않는다는 것이 대법원 입장입니다

수탁자는 신탁자의 재물을 ‘보관하는 자’가 아니라는 것이 핵심 이유입니다.

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령할 때 성립합니다. 형법 제355조는 이를 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금, 업무상 보관자는 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 정하고 있습니다. 문제는 명의수탁자가 신탁자와의 관계에서 타인의 재물을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 있느냐입니다.

대법원은 전원합의체 판결로 이 쟁점을 정리했습니다. 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 정하고 처벌까지 하는 이상, 그 약정을 전제로 한 신탁자와 수탁자 사이에 형법상 보호할 만한 신임관계를 인정할 수 없다는 취지입니다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결). 그 결과 양자간 명의신탁에서 수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하거나 담보로 제공해도 횡령죄가 성립하지 않는다고 보았습니다.

같은 이유로 수탁자가 대출을 받으면서 근저당을 설정한 행위를 배임죄로 의율하기도 어렵습니다. 배임죄 역시 타인의 사무를 처리하는 신임관계를 전제로 하는데, 무효인 약정 위에서는 그 관계를 인정하기 어렵기 때문입니다.

명의신탁약정은 무효로 한다. 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항).

이 조문에서 보듯 무효 원칙에는 예외가 있고, 그 예외에 해당하면 수탁자의 소유가 유효하게 인정되어 오히려 신탁자의 지위가 더 약해집니다. 어느 경우든 “내가 돈을 냈으니 수탁자는 횡령범”이라는 직관은 법리와 맞지 않습니다.

무효인 명의신탁 약정 위에서는 횡령·배임을 인정할 신임관계가 없어, 수탁자의 담보대출은 형사처벌로 이어지지 않는 것이 원칙입니다.

3. 그래도 횡령이 문제될 수 있는 예외 유형이 따로 있습니다

배우자·종중·종교단체 명의신탁과 같이 부동산실명법이 무효로 보지 않는 유형은 결론이 다릅니다.

부동산실명법 제8조는 종중이 보유한 부동산을 종중 외의 자 명의로 등기한 경우, 배우자 명의로 부동산을 등기한 경우, 종교단체 산하 조직이 보유한 부동산을 그 종교단체 명의로 등기한 경우에, 조세 포탈·강제집행 면탈·법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않는다면 제4조부터 제7조까지를 적용하지 않는다고 정하고 있습니다.

이 경우에는 명의신탁약정이 유효하게 인정되므로, 부동산의 실질 소유자는 신탁자입니다. 따라서 배우자 명의로 해 둔 부동산을 명의를 가진 배우자가 임의로 담보로 제공해 대출을 받았다면, 타인의 재물을 보관하는 자가 소유자 동의 없이 처분한 것이 되어 횡령 또는 배임이 문제될 수 있습니다. 다만 “배우자 명의니까 유효”라고 단정하면 안 됩니다. 명의신탁 목적이 양도소득세 회피나 채권자의 강제집행을 피하기 위한 것이었다면 특례 자체가 적용되지 않기 때문입니다.

이런 사건에서는 등기가 어떤 경위로 수탁자 앞으로 갔는지, 그때 누가 대금을 냈는지, 명의를 빌린 목적이 무엇이었는지가 수사의 중심이 됩니다. 신탁자가 “세금을 줄이려고 명의를 맡겼다”고 진술하는 순간 스스로를 부동산실명법 위반 피의자로 만들 수 있다는 점도 고소 전에 반드시 따져 보아야 합니다.

배우자 등 특례 유형인지, 그리고 명의신탁 목적이 특례의 배제 사유에 해당하는지가 횡령 성립 여부를 가르는 분기점입니다.

4. 신탁자가 오히려 처벌받을 수 있고, 담보 설정은 제3자에게 유효합니다

명의신탁 자체가 형사처벌 대상이고, 선의의 금융기관에는 무효를 주장할 수 없습니다.

부동산실명법 제7조 제1항은 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자를 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 제2항은 명의수탁자를 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 즉 수탁자의 담보대출을 문제 삼아 고소하는 과정에서 신탁 경위가 드러나면, 신탁자가 더 무거운 처벌 위험을 지게 됩니다.

민사 측면에서도 신탁자에게 불리합니다. 제4조 제3항은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효를 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있습니다. 수탁자가 등기부상 소유자로서 은행에 근저당권을 설정해 주었다면, 은행이 명의신탁 사실을 몰랐던 한 그 근저당권은 유효하고, 대출금을 갚지 못하면 경매로 부동산을 잃을 수 있습니다.

대출금 사용처도 쟁점입니다. 수탁자가 받은 대출금은 수탁자의 채무일 뿐 신탁자의 채무가 아니므로, 신탁자가 근저당을 말소하려면 수탁자의 채무를 대신 갚아야 하고, 그 뒤 수탁자를 상대로 한 구상이나 부당이득 반환이 가능한지는 약정의 무효와 불법원인급여 법리까지 함께 따져야 합니다.

다만 처벌 수위는 명의신탁 목적, 기간, 부동산 가액, 실제 조세·강제집행 회피 여부, 자수·시정 여부에 따라 양형에서 달라질 수 있습니다.

5. 사건을 정리할 때는 이렇게 절차가 진행됩니다

고소 전에 매수 구조와 자금 흐름부터 정리해야 불필요한 형사 위험을 피할 수 있습니다.

실제 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 부동산이라면 수원남부·수원중부경찰서 등)에 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 또는 불송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판 순서로 진행됩니다. 이 과정에서 부동산실명법 위반 여부도 함께 수사될 수 있습니다.

대출 사실을 알게 되었다면, 감정적으로 수탁자에게 연락하기보다 아래 순서로 먼저 확인하는 것이 좋습니다.

1. 등기사항전부증명서를 발급받아 근저당권자, 채권최고액, 설정 일자를 확인하고 매수 당시 매매계약서의 당사자와 대금 지급 경위를 정리합니다.

2. 명의신탁이 양자간인지 3자간·계약명의신탁인지, 배우자·종중 등 특례 유형인지 구분하고 신탁 목적이 무엇이었는지 점검합니다.

3. 수탁자와 주고받은 약정서·문자·송금 내역과 대출 실행 후 대출금의 사용처를 확보하고, 근저당 말소나 가처분 등 재산 보전 수단을 함께 검토합니다.

이렇게 자료를 정리하면 형사 고소가 적합한지, 아니면 민사상 청구와 재산 보전을 우선해야 하는지 판단할 수 있어, 형사·민사 양면에서 불리한 결과를 줄일 수 있습니다.

마치며

가까운 사이에 명의를 맡긴 경우가 많다 보니 “설마 대출까지 받을 줄은 몰랐다”는 충격 속에서 대응 시점이 늦어지는 경우가 많습니다. 하지만 근저당 설정 이후 이자가 연체되고 경매가 개시되면 선택지가 급격히 줄어듭니다.

명의를 맡긴 신탁자 입장에서는 횡령으로 고소하면 된다는 단순한 기대보다, 어떤 유형의 명의신탁인지와 본인에게 돌아올 부동산실명법상 책임을 먼저 살펴야 합니다. 반대로 명의를 받아 대출을 받은 수탁자 입장에서도 “등기가 내 이름이니 문제없다”는 말만으로는 충분하지 않습니다. 특례 유형이거나 사기 등 다른 죄명이 문제되면 결과가 달라지기 때문입니다.

저는 명의신탁과 부동산 담보 문제에서 맡긴 쪽과 받은 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 매수 구조와 자금 흐름을 어떻게 정리하느냐에 따라 형사책임과 재산 회복의 방향이 크게 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 복잡하게 느껴진다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 명의수탁자가 제 동의 없이 부동산을 담보로 대출받았는데 횡령으로 고소할 수 있나요?

A. 일반적인 양자간 명의신탁이라면 대법원이 횡령죄 성립을 인정하지 않고 있어 처벌이 어렵습니다. 배우자·종중 특례처럼 명의신탁이 유효한 유형이라면 달라질 수 있습니다.

Q. 제가 매매대금을 전부 냈는데도 소유자가 아닌가요?

A. 명의신탁약정이 무효이므로 대금을 냈다는 사정만으로 소유권이 인정되지 않는 경우가 많습니다. 매수 구조에 따라 소유 귀속이 달라지므로 계약서와 등기 경위를 확인해야 합니다.

Q. 은행 대출이 이미 실행됐는데 근저당을 지울 수 있나요?

A. 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 무효를 제3자에게 대항할 수 없어 은행이 몰랐다면 근저당은 유효합니다. 대출금을 변제해야 말소되는 것이 일반적입니다.

Q. 고소하면 제가 명의신탁으로 처벌받을 수도 있나요?

A. 그렇습니다. 부동산실명법 제7조 제1항은 명의신탁자를 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금으로 처벌하도록 정하고 있어, 고소 과정에서 신탁 사실이 드러나면 신탁자가 수사를 받을 수 있습니다.

Q. 아내 명의로 해 둔 집을 아내가 마음대로 담보로 썼다면요?

A. 부동산실명법 제8조 배우자 특례는 조세 포탈 등을 목적으로 하지 않을 때 적용되므로, 그 요건을 충족하면 명의신탁이 유효해 횡령·배임 문제가 될 수 있습니다. 다만 부부 사이의 사정과 동의 여부가 쟁점이 됩니다.

Q. 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 고소장을 내거나 경찰 조사 통보를 받기 전이 가장 좋습니다. 초기 진술에 따라 신탁자 본인이 부동산실명법 위반으로 입건될 수 있기 때문입니다.