측정거부 전과가 있는데 이번 음주도 재범 가중인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 음주운전 단속에 걸린 분들 가운데, 오래전 음주측정을 거부해 벌금형을 받은 전력이 이번 사건에 어떻게 반영되는지 문의하시는 경우가 부쩍 늘었습니다.

상담을 하다 보면 “그때는 음주운전이 아니라 측정거부였으니 이번이 초범이나 마찬가지 아니냐”, “벌써 몇 년 지난 일인데 설마 전과로 따지겠느냐”는 말씀을 자주 듣습니다. 그런데 막상 수사기관이 전과 조회 결과를 들이밀면, 이번 사건이 단순 음주운전이 아니라 재범 가중 조항으로 의율되어 있어 벌금 하한이 500만원부터 시작하고 징역형 하한까지 생긴다는 사실을 처음 알게 되는 경우가 많습니다.

최근 실무에서는 음주운전 전력과 측정거부 전력을 같은 ‘전력’으로 묶어 10년 안에 다시 위반했는지를 기계적으로 따지는 방식이 정착되어 있습니다. 측정거부 전력이라고 해서 가볍게 취급되지 않습니다.

아래에서는 측정거부 전력이 이번 음주운전에서 재범 가중 사유가 되는 조건, 가중되지 않는 예외, 형량과 면허 처분, 그리고 지금 해야 할 대응을 법조문 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 측정거부 전력도 이번 음주운전의 재범 가중 사유가 됩니다

음주운전과 측정거부는 도로교통법이 같은 ‘전력’으로 묶어 가중합니다.

도로교통법 제148조의2 제1항은 제44조 제1항(음주운전), 제2항(음주측정거부), 제5항(음주측정방해행위)을 위반해 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 같은 조 제1항, 제2항 또는 제5항을 위반한 사람을 가중해서 처벌하도록 정하고 있습니다.

제44조제1항, 제2항 또는 제5항을 위반(자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전한 경우는 제외한다)하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 같은 조 제1항, 제2항 또는 제5항을 위반한 사람(형이 실효된 사람도 포함한다)은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다(도로교통법 제148조의2 제1항).

문언상 앞의 위반과 뒤의 위반이 같은 유형일 필요가 없습니다. 과거에 측정을 거부해 벌금형이 확정되었더라도, 이번에 술에 취한 상태로 운전하다 적발되면 이 조항의 요건 중 ‘전력’ 요건은 충족됩니다. 반대로 과거에 음주운전 벌금형이 있고 이번에 측정을 거부한 경우도 마찬가지로 가중됩니다.

측정거부 전력은 가볍게 지나가는 기록이 아니라, 이번 음주운전을 재범으로 만드는 전력입니다.

2. 10년 안의 벌금 이상 확정이어야 가중되고, 기간과 형의 종류가 쟁점입니다

‘벌금 이상 확정 후 10년 내’ 두 요건을 모두 충족하는지가 가중 여부를 가릅니다.

요건은 두 가지입니다. 첫째, 과거 위반으로 벌금 이상의 형을 선고받아 확정되었어야 합니다. 약식명령으로 벌금이 확정된 경우도 여기에 해당합니다. 반면 검사가 기소유예 처분을 한 경우나 선고유예를 받은 경우는 형이 선고되어 확정된 것이 아니므로 이 요건에 해당하지 않습니다. 둘째, 그 형이 확정된 날부터 이번 위반행위까지 10년이 지나지 않았어야 합니다.

이 기준은 헌법재판소의 위헌 결정을 계기로 마련되었습니다. 종전 조항은 전력의 시기에 아무 제한을 두지 않았고, 형의 선고나 확정판결도 요구하지 않았습니다.

음주운전 금지규정 위반 또는 음주측정거부 전력을 가중요건으로 삼으면서 전력과 관련해 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않고 아무런 시간적 제한도 두지 않고 있다(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가30 등 결정).

헌법재판소는 이런 구조가 반복적이라고 평가하기 어려운 사람에게까지 과도한 형벌을 정한 것이라고 보았습니다. 현행 조항은 ‘벌금 이상 확정’과 ‘10년’을 명시적으로 넣어 이 문제를 보완한 것입니다. 따라서 이번 사건에서는 과거 사건의 판결·약식명령 확정일을 정확히 확인하는 것이 첫 순서입니다. 범행일이 아니라 확정일이 기산점이라는 점이 중요합니다.

다만 전력이 개인형 이동장치(전동킥보드 등) 운전이었거나, 이번 위반이 개인형 이동장치 운전이라면 이 가중 조항의 대상에서 빠집니다. 괄호 안 예외 때문입니다.

3. 재범 가중이 되면 혈중알코올농도 구간별로 징역 하한이 생깁니다

가중 대상이 되면 벌금형이라도 하한 500만원부터이고, 농도에 따라 징역 하한이 붙습니다.

재범 가중이 적용될 때 형량은 이번 위반의 혈중알코올농도에 따라 나뉩니다. 혈중알코올농도 0.03퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만이면 1년 이상 5년 이하의 징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금, 0.2퍼센트 이상이면 2년 이상 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금입니다. 이번에 측정을 거부했다면 제2항 위반이 되어 1년 이상 6년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금입니다.

초범에게 적용되는 제148조의2 제3항과 비교해 보면 차이가 분명합니다. 예컨대 혈중알코올농도 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만의 초범은 1년 이상 2년 이하의 징역 또는 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금이지만, 재범 가중이 되면 같은 농도에서도 징역의 상한이 5년으로 올라갑니다. 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만의 초범이 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금인 것과 비교해도 하한 자체가 달라집니다.

그래서 실무에서 혈중알코올농도가 높은 사건이거나 전력이 있는 사건에서는 같은 벌금형이라도 액수가 올라가고, 사고가 있거나 운전 거리가 길면 실형 가능성을 배제하기 어렵습니다.

전력이 있다는 사실만으로 같은 농도의 초범과는 형량의 틀이 달라집니다.

4. 형사처벌과 별개로 운전면허는 반드시 취소됩니다

재범 음주운전은 정지가 아니라 취소 사유라는 점이 달라집니다.

도로교통법 제93조 제1항 제2호는 제44조 제1항, 제2항 후단 또는 제5항을 위반한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반해 운전면허 정지 사유에 해당된 경우를 필요적 취소 사유로 정하고 있습니다. ‘운전면허를 취소하여야 한다’고 되어 있어 시·도경찰청장에게 재량이 없습니다.

측정거부 전력 역시 여기서 말하는 전력에 포함되므로, 이번에 혈중알코올농도 0.03퍼센트 이상으로 정지 사유에 해당하면 면허가 취소됩니다. 다만 형사처벌이 10년 내 확정 전력을 요구하는 것과 달리, 면허 처분은 행정처분이라 판단 구조와 기준이 별개이고 그 구체적 기준은 같은 법 시행규칙에서 정하므로 두 절차를 따로 확인해야 합니다.

면허 취소는 의견제출 기회를 통해 다툴 수 있고, 이후 이의신청·행정심판·취소소송 절차가 별도로 마련되어 있습니다. 형사사건에서의 양형 사정과 행정 단계의 생계형 운전 사정은 서로 다른 자료로 준비해야 합니다.

5. 수사부터 재판까지, 이렇게 진행됩니다

전과 조회에서 가중 요건이 확인되면 의율 자체가 달라지므로 초기 자료 확보가 중요합니다.

음주운전 사건은 통상 ①단속 현장에서 호흡측정 또는 혈액 채취 → ②관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 피의자 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 전력이 있는 사건은 약식기소 대신 정식재판에 회부되는 비율이 높아지는 만큼 처음부터 재판까지 염두에 둬야 합니다.

전력이 걱정된다면 아래 순서로 먼저 확인하는 것이 좋습니다.

1. 과거 사건의 판결문 또는 약식명령에서 선고된 형의 종류와 확정일이 언제인지부터 확인합니다.

2. 확정일부터 이번 위반행위일까지 10년이 지났는지, 이번이 개인형 이동장치 운전은 아닌지 기간과 운전 수단을 계산합니다.

3. 이번 사건의 혈중알코올농도와 단속 경위에서 절차상 위법이나 측정 수치의 오차 가능성이 없는지 점검합니다.

이러한 자료를 바탕으로 변호인의 조력을 받는다면, 가중 요건 자체를 다투는 방어와 양형 자료 준비를 처음부터 병행할 수 있습니다.

마치며

측정거부 전력이 있는 분들은 “그때는 음주운전이 아니었으니까”라는 생각 때문에 이번 사건을 가볍게 보고 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

전력이 이미 있는 입장에서는 감정적으로 반성문부터 쓰기보다, 전력이 가중 요건을 충족하는지 확정일과 기간을 따지는 일이 먼저입니다. 요건에 해당하지 않으면 초범 구조로 돌아가고, 해당하더라도 양형 사정에 따라 결과가 달라집니다.

반대로 이번이 첫 단속이라고 생각하시는 입장에서도 오래전 약식명령을 잊고 계신 경우가 있어, 조사 전에 본인의 전과 기록을 먼저 확인해 보시는 것이 안전합니다.

저는 음주운전 사건에서 가중 요건을 다투는 쪽과 양형을 준비하는 쪽 양방향 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 확정일 하나와 측정 경위 하나에 따라 결론이 갈리는 경우를 여러 번 보아 왔습니다.

전력이 걸려 있다면, 조사 전 지금이 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 첫 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 측정거부로 받은 벌금형이 있으면 이번 음주운전은 무조건 가중되나요?

A. 무조건은 아닙니다. 벌금 이상의 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 위반한 경우여야 하고, 전력이나 이번 위반이 개인형 이동장치 운전이면 제외됩니다.

Q. 10년은 범행일부터 계산하나요, 확정일부터 계산하나요?

A. 조문은 ‘그 형이 확정된 날부터 10년 내’라고 정하고 있어 과거 판결 또는 약식명령의 확정일이 기준입니다. 이번 위반행위일이 그 기간 안인지를 따집니다.

Q. 기소유예나 선고유예를 받은 전력도 해당되나요?

A. 조문이 ‘벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된’ 경우를 요구하므로, 기소유예나 선고유예는 형의 선고·확정이 아니어서 가중 요건에서 제외됩니다. 다만 구체적인 처분 내용은 기록으로 확인해야 합니다.

Q. 형이 실효되었거나 전과 기록이 지워졌다면 가중이 안 되나요?

A. 아닙니다. 조문에 형이 실효된 사람도 포함한다고 명시되어 있어, 실효 여부와 관계없이 10년 내라면 가중 대상이 될 수 있습니다.

Q. 재범 가중이면 면허도 취소되나요?

A. 도로교통법 제93조 제1항 제2호에 따라 측정거부 전력이 있는 사람이 다시 음주운전으로 정지 사유에 해당하면 면허 취소 대상이 됩니다. 취소 여부는 형사처벌과 별도로 행정절차에서 정해집니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 가중 요건 충족 여부와 측정 경위에 대한 초기 진술이 사건 전체의 방향을 결정하기 때문입니다.