재산분할 약정을 하였으나 협의상 이혼 결렬 시 문제 

1. 협의상 이혼을 예정하고, 재산분할 약정을 하였으나 추후 협의상 이혼이 이루어지지 않은 경우가 있는데, 이러한 경우 기존의 재산 분할 약정의 효력이 인정되는지가 문제가 됩니다.

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2. 이와 관련하여 부부가 협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 하였으나 그 후 혼인관계가 존속하거나 재판상 이혼이 이루어진 경우에도 그 효력이 있는지에 대하여 대법원은 '재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다.)이 이루어진 경우에는, 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다.'라는 판시(대법원 1995. 10. 12 선고 95다 23156 판결 [약정금])를 통하여 기준을 세워주었던 바, 이러한 경우에는 약정의 효력이 없습니다.

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3. 위 사건에서 원고 측은 이에 대한 이행을 민사 법원에 청구하였으나, 대법원은 '협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼 성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 이혼소송과 별도의 절차로 또는 이혼소송 절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지(이에 따라 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법 제839조의2 제2항 소정 '기타 사정'의 하나로서 참작하게 될 것이다.), 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 그 협의 내용 자체의 이행을 구할 수는 없다.;는 판시를 통하여 민사 법원에서 해결할 수 없다는 점을 확인해 주었습니다.

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4. 유사한 사안에서 대법원은 '재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다. 이하 같다)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다.라는 판시(대법원 2003. 8. 19 선고 2001다 14061 판결 [소유권이전등기말소])를 통하여 협의상 분할을 기준으로 한 약정이 있었으나 재판상 이혼(조정 이혼을 포함)으로 혼인관계가 해소된 경우에는 그 약정의 효력을 인정할 수 없다는 판시를 하였습니다.