공제 약정 회생 개시 후에도 상계금지에 걸리지 않고 유효하려면 견련성이 있어야 한다 

거래처가 회생절차를 신청했다는 소식을 들으면 가장 먼저 떠오르는 질문은 "내가 줄 돈이 있는데, 받을 돈과 맞바꿔 정리해도 되는가"입니다. 계약서에 '상대방에게 지급할 대금에서 위약금 등을 공제할 수 있다'는 문구를 넣어 두었더라도, 회생절차가 개시되면 그 문구가 그대로 통한다는 보장이 없습니다. 채무자회생법이 상계를 엄격하게 제한하고 있고, 공제 약정이 이 제한을 우회하는 통로로 쓰이는 것을 법원이 경계하기 때문입니다. 이 글에서는 상계와 공제 약정이 어떻게 다른지, 회생 개시 이후에도 공제 약정이 유효하게 인정되는 경우는 어떤 때인지, 계약서를 어떻게 설계하고 증거를 어떻게 남겨야 하는지 정리하겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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공제 약정과 상계 — 결과는 같아 보여도 법적 근거가 다르다

상계는 민법 제492조에 따라 서로 같은 종류의 채권을 가진 두 사람이 한쪽의 일방적 의사표시로 대등액에서 채권·채무를 소멸시키는 제도입니다. 상계를 하려면 두 채권이 변제기에 있어야 하고(상계적상), 상계를 금지하는 성질의 채권이 아니어야 합니다. 상계는 법이 정한 요건을 갖추면 상대방 동의 없이도 효력이 생긴다는 점에서 법률이 부여한 권리입니다.

반면 공제 약정은 당사자들이 계약으로 "정산할 때 이 금액은 빼고 지급한다"고 미리 정해 둔 것입니다. 효력의 근거가 법률이 아니라 계약이므로, 민법상 상계의 요건(상계적상, 변제기 도래 등)을 꼭 갖추지 않아도 정할 수 있습니다. 예컨대 건설 하도급에서 '하자보수보증금이나 지체상금은 기성금에서 공제한다', 임대차에서 '손해배상예정액은 보증금에서 공제한다'는 조항이 대표적입니다. 평상시에는 이 차이가 거의 드러나지 않습니다. 그러나 상대방이 회생절차에 들어가면 상계에는 채무자회생법의 별도 제한이 붙고, 공제 약정은 그 제한을 피해 갈 수 있는지가 쟁점이 됩니다.

• 상계 — 법률상 권리, 일방적 의사표시, 상계적상 필요.

• 공제 약정 — 계약상 권리, 합의된 정산 방식, 약정 범위 안에서 변제기·견련성 제한이 상대적으로 느슨.

• 회생·파산 국면 — 상계는 채무자회생법 제144조·제145조(파산은 제416조·제422조)가, 공제 약정은 강행규정 취지에 반하는지가 심사 기준.

평상시에는 상계와 공제가 같은 결과를 내지만, 회생절차가 개시되는 순간 상계는 법률의 제한을, 공제는 계약의 정당성을 각각 따로 심사받는다.

회생·파산에서 상계가 막히는 구조 — 제144조와 제145조

회생절차에서 채권자는 원칙적으로 회생계획에 따라서만 변제받습니다. 그런데 회생채무자에게 채무를 지고 있는 채권자가 상계를 마음대로 할 수 있다면, 그 채권자는 계획과 무관하게 사실상 100% 변제받는 셈이 되어 다른 채권자와의 형평이 깨집니다. 그래서 제144조 제1항은 회생절차 개시 당시 채무를 부담하는 회생채권자가 채권과 채무 쌍방이 신고기간 만료 전에 상계할 수 있게 된 때에 한해, 그 기간 안에 회생절차 밖에서 상계할 수 있다고 정합니다. 기한이 정해진 채무라도 같습니다.

이어서 제145조는 상계가 금지되는 경우를 열거합니다. 회생절차개시 후에 채무자에 대하여 채무를 부담한 때(제1호), 지급의 정지·회생절차개시 신청·파산 신청이 있음을 알고 채무를 부담한 때(제2호), 채무자의 채무자가 개시 후 또는 지급정지 등을 알고 타인의 회생채권을 취득한 때(제3호·제4호)입니다. 제2호에는 예외가 있어, 채무 부담이 법률에 정한 원인에 기한 때, 지급정지 등을 알기 전에 생긴 원인에 의한 때, 회생절차개시 시점(또는 파산선고 시점 중 이른 시점)보다 1년 이상 전에 생긴 원인에 의한 때에는 상계가 허용됩니다.

파산에서도 구조가 같습니다. 제416조는 파산채권자가 파산선고 당시 채무를 부담하면 파산절차에 의하지 않고 상계할 수 있다고 하고, 제422조는 회생과 같은 취지의 금지 사유를 둡니다. 따라서 거래 상대방이 회생이든 파산이든, 일단 어느 시점에 어느 쪽 채무가 생겼는지가 상계 가부의 첫 번째 기준이 됩니다.

상계가 되려면 개시 당시 채무를 부담하고 있었고 신고기간 만료 전에 상계적상이 되어야 하며, 제145조의 금지 사유에도 걸리지 않아야 한다.

공제 약정의 효력 — 대법원 2025. 7. 18. 선고 2022다311736 판결의 틀

공제 약정이 상계금지 규정의 적용을 받는지가 오래 다투어졌는데, 대법원 2025. 7. 18. 선고 2022다311736 판결이 기준을 제시했습니다. 이 판결은 임대차보증금 반환채권에서 위약벌과 손해배상예정액을 공제하기로 한 약정의 효력을 다룬 사안입니다. 대법원은 당사자가 강행규정에 반하지 않는 한 공제에 관한 약정을 자유롭게 할 수 있고, 공제 대상인 양 채권 사이에 반드시 견련성이 있어야만 하는 것은 아니라는 점을 먼저 확인했습니다. 평상시의 계약 자유를 넓게 인정한 것입니다.

그러나 판결은 여기서 멈추지 않고 회생절차 개시 이후를 따로 떼어 판단합니다. 회생절차가 개시된 뒤에도 견련성 없는 양 채권의 공제를 아무 제한 없이 허용하면 채무자회생법 제145조가 상계를 금지한 취지를 잠탈하게 된다는 것입니다. 따라서 견련성 없는 채권을 공제하기로 한 약정은 회생절차 개시 이후에는 그 효력을 인정받기 어렵고, 견련성이 있는 채권 사이의 공제는 개시 후에도 유효하게 남는 구조로 읽힙니다. 이 글의 핵심 질문, 즉 '상계금지에 걸리지 않고 유효한 경우'는 결국 이 견련성 심사를 통과하느냐의 문제입니다.

이 판단 틀은 계약서 작성 단계에도 직접 영향을 줍니다. 공제 약정이 있다는 사실만으로는 회생 개시 후의 정산이 보장되지 않으며, 그 약정이 어떤 채권과 어떤 채권을 묶고 있는지가 효력을 가릅니다. 특정 판결의 구체적 사실관계는 개별 사건마다 달라지므로, 위 판결을 그대로 모든 사안에 적용하기보다 견련성이라는 판단 축을 가져가야 합니다.

공제 약정은 평상시엔 자유롭지만, 회생 개시 후에는 견련성 없는 채권 사이의 공제까지 허용하면 제145조의 취지가 무너지므로 효력이 제한된다.

견련성 판단 — 같은 법률관계에서 생긴 채권인가

견련성은 공제 대상인 두 채권이 같은 법률관계에서 발생했거나 서로 밀접하게 관련되어 있는지를 가리킵니다. 같은 계약에서 생긴 대금채권과 그 계약 위반에 따른 손해배상 채권이 대표적으로 견련성이 인정되는 조합입니다. 임대차계약이 해지되어 임차인에게 보증금반환채권이 생기고, 같은 계약 위반으로 임대인에게 손해배상 채권이 생겼다면, 양쪽은 하나의 임대차관계에서 나온 채권입니다. 이 경우 보증금에서 손해배상예정액을 공제하는 약정은 보증금의 담보적 기능에 부합하므로 회생 개시 후에도 유효하게 인정될 여지가 큽니다.

반대로 별개의 계약이나 전혀 다른 거래에서 생긴 채권을 한 약정으로 묶어 둔 경우에는 견련성을 인정받기 어렵습니다. A 공사 대금채권을 B 물품대금채권과 공제하기로 한 포괄 정산 조항이 전형적입니다. 거래 관계가 오래 이어진 기업 사이에는 '모든 거래에서 생긴 채권·채무를 정산한다'는 기본거래약정이 흔한데, 이런 포괄 조항은 개시 후 견련성 심사에서 불리하게 작동할 수 있습니다.

같은 계약 안에서도 채권의 성격에 따라 견련성이 갈립니다. 위 판결은 손해배상예정액과 위약벌을 나누어 판단했습니다. 손해배상예정액은 계약 위반으로 생기는 손해를 미리 정해 둔 것으로 임대차관계와 견련성이 있어 감액된 범위에서 공제가 가능한 반면, 위약벌은 의무 위반에 대한 제재로서 손해배상과 성격이 달라 보증금과의 견련성을 인정받지 못했습니다. 계약서에 '위약금'이라고만 적었다면 법원은 그것이 손해배상 예정인지 위약벌인지를 계약의 내용과 해석으로 가려내게 됩니다.

• 견련성이 인정되기 쉬운 조합 — 같은 계약의 대금채권과 그 계약 위반에 따른 손해배상(예정)액, 보증금반환채권과 미지급 차임·손해금.

• 견련성이 의심되는 조합 — 서로 다른 계약·거래에서 생긴 채권, 위약벌처럼 제재 성격이 강한 채권과 대금채권.

• 계약 문언 점검 — 공제 대상 채권을 '이 계약에 따른'으로 한정했는지, 포괄 정산 문구인지.

시점의 문제 — 개시 전에 이미 정산이 끝났는지, 개시 후에 비로소 하는지

공제 약정의 효력은 정산이 이루어지는 시점에 따라서도 달라집니다. 회생절차개시 전에 이미 공제 약정에 따라 정산을 마쳤다면 개시 후 문제 삼기가 어렵습니다. 반대로 개시 후에 공제를 주장하는 경우에는 앞서 본 견련성 심사를 받게 되고, 이때는 계약이 개시 이전에 체결되었는지 개시 이후인지도 영향을 줍니다. 회생 개시를 예상하면서 급히 공제 약정을 맺는 경우라면, 그 약정 자체가 채권자 평등을 해친다는 평가를 받을 위험이 큽니다.

상계와의 관계에서는 제145조 제2호의 시간 축도 참고가 됩니다. 지급정지나 회생절차개시 신청이 있음을 알고 채무를 부담한 때에는 상계가 금지되지만, 신청을 알기 전에 생긴 원인이나 개시 1년 이상 전에 생긴 원인에 의한 때에는 예외가 인정됩니다. 거래 상대방의 자금 사정이 나빠진 뒤에 새로 계약을 맺으며 공제 조항을 끼워 넣었다면, 상계의 예외 요건이 아니라 이 금지 취지에 비추어 신중하게 평가될 가능성이 높습니다. 따라서 거래 개시 시점의 계약서와 이후 개정 이력을 함께 보관하는 것이 중요합니다.

또 하나 놓치기 쉬운 점이 신고기간입니다. 상계를 하려는 채권자는 제144조 제1항에 따라 신고기간 만료 전에 쌍방 채권이 상계적상에 이르러야 하고, 공제 약정으로 정산하는 경우에도 정산 후 남는 채권(잔액)은 회생채권으로 신고하지 않으면 회생계획 인가 시 권리를 잃을 수 있습니다. 공제가 되는 부분과 안 되는 부분을 나누어 안 되는 부분은 반드시 신고해 두어야 합니다.

계약서에 어떻게 써야 하나 — 공제 약정 설계 체크포인트

회생·파산 국면까지 내다본다면 공제 조항은 대상 채권을 특정하고 같은 법률관계 안에서 정하는 것이 안전합니다. '본 계약에 따라 상대방에게 지급할 대금·보증금에서 본 계약 위반으로 생긴 손해배상예정액을 공제한다'처럼 대상 채권과 발생 근거를 해당 계약으로 묶는 방식입니다. 반대로 '본 계약 및 기타 일체의 거래에서 생긴 채무'를 한꺼번에 정산하는 문구는 개시 후 견련성 심사에서 해당 부분이 효력을 인정받지 못할 위험이 있어, 필요하다면 거래별로 나누어 규정하는 편이 낫습니다.

위약금 조항은 성격을 분명히 해야 합니다. 손해배상 예정으로 정할지 위약벌로 정할지에 따라 개시 후 공제 가능성이 달라질 수 있기 때문입니다. 손해배상 예정으로 정하면 민법 제398조에 따라 법원이 과다한 부분을 감액할 수 있고, 회생절차에서는 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약 경위, 실제·예상 손해액과 예정액의 비율 등이 감액 판단에 고려됩니다. 예정액을 터무니없이 크게 잡으면 공제 가능한 범위가 오히려 줄어듭니다.

• 공제 대상 채권을 '이 계약에 따른' 채권으로 한정하고 발생 근거를 문언에 명시.

• 손해배상 예정과 위약벌을 조항 단위로 구분하고, 예정액은 예상 손해에 걸맞은 수준으로 설정.

• 정산 내역서, 공제 통보서, 상대방 수령 기록 등 정산 시점과 금액을 입증할 자료를 보관.

• 공제 후 남는 채권은 신고기간 내 회생채권으로 신고.

분쟁이 생겼을 때 — 관리인의 반박과 채권자의 입증 준비

회생절차가 개시되면 채무자 재산에 대한 관리처분권은 관리인에게 넘어갑니다. 채권자가 공제를 주장하면 관리인은 보증금이나 대금의 반환을 청구하며 공제 약정의 효력을 다투는 것이 일반적입니다. 이때 채권자는 공제 약정이 유효하다는 점, 그리고 공제 대상 채권이 같은 법률관계에서 생겼다는 견련성을 주장·증명하는 입장에 서게 됩니다. 약정서만으로는 부족하고, 공제 대상 채권이 실제로 어떤 사유로 발생했고 금액이 얼마인지를 보여 주는 자료가 있어야 합니다.

준비해야 할 증거는 계약서 원본과 그 개정 이력, 손해 발생을 보여 주는 사실확인서·견적서·정산서, 정산 요청과 상대방의 응답 기록입니다. 위약금이 문제라면 손해배상 예정으로 해석될 수 있는 계약 문언과 협상 경위를 함께 정리해야 합니다. 관리인이 계약을 해지한 경우 해지 통지서와 그 시점도 중요한데, 공제 약정이 해지의 사유와 연결되어 있는 때가 많기 때문입니다. 감액 가능성까지 고려해 청구액을 보수적으로 산정해 두는 것이 소송에서 신뢰를 얻습니다.

채권자 입장에서는 공제가 인정되지 않을 경우에 대비한 대안도 필요합니다. 공제를 못 하게 되면 내가 상대방에게 지급할 채무는 전액 지급하고, 내 채권은 회생채권으로 신고해 회생계획에 따라 변제받는 순서가 됩니다. 이 경우 변제율과 변제 기간이 계획안에 따라 정해지므로, 처음부터 신고 절차를 병행해 권리를 보전하는 것이 필수입니다.

자주 묻는 질문

Q. 공제 약정이 있으면 회생 개시 후에도 무조건 공제할 수 있나요?

A. 그렇지 않습니다. 대법원 2025. 7. 18. 선고 2022다311736 판결은 공제 약정이 평상시에는 자유롭게 허용되지만, 회생 개시 후 견련성 없는 채권 사이의 공제까지 허용하면 제145조의 취지를 잠탈하므로 제한된다고 보았습니다. 같은 계약에서 생긴 채권끼리의 공제인지가 핵심입니다.

Q. 상계와 공제 약정 중 어느 쪽이 회생 국면에서 더 유리한가요?

A. 어느 한쪽이 항상 유리하다고 단정할 수 없습니다. 상계는 제144조의 신고기간 안에 상계적상이 되어야 하고 제145조 금지 사유를 피해야 합니다. 공제 약정은 약정 자체가 유효하고 견련성이 있어야 하므로, 두 경로의 요건을 모두 점검해 두는 것이 안전합니다.

Q. 같은 계약의 위약금이면 전부 공제가 되나요?

A. 그렇지 않습니다. 위약금이 손해배상 예정이면 같은 계약에서 생긴 채권으로서 견련성이 인정되기 쉽지만, 위약벌로 해석되면 견련성을 인정받지 못할 수 있습니다. 예정액이 과다하면 민법 제398조에 따라 감액될 수도 있습니다.

Q. 거래처가 어려워진 뒤에 공제 조항을 새로 넣어도 되나요?

A. 위험이 큽니다. 지급정지나 회생신청을 알고 채무를 부담하면 상계가 금지되는 제145조 제2호의 취지에 비추어, 어려워진 뒤에 새로 만든 공제 조항은 채권자 평등을 해친다는 평가를 받을 수 있습니다. 거래 초기에 체결한 약정이 훨씬 안전합니다.

Q. 공제하고 남은 채권은 어떻게 해야 하나요?

A. 공제가 인정되는 범위를 넘는 잔액은 회생채권으로 신고기간 안에 신고해야 합니다. 신고하지 않으면 회생계획 인가 시 권리를 잃을 수 있으므로, 공제 주장과 별도로 신고를 병행하는 것이 원칙입니다.

Q. 상대방이 파산하면 판단이 달라지나요?

A. 구조는 비슷합니다. 파산절차에서는 제416조가 파산채권자의 상계를 원칙적으로 허용하고 제422조가 회생과 같은 취지로 금지 사유를 둡니다. 공제 약정의 효력도 채권자 평등이라는 같은 관점에서 심사되므로, 같은 법률관계에서 생긴 채권인지를 점검해야 합니다.

맺음말

거래 상대방이 회생절차에 들어간 뒤에도 공제 약정이 유효한지는 약정의 존재 여부가 아니라, 공제 대상 채권이 같은 법률관계에서 생겼는지, 즉 견련성이 있는지에 크게 좌우됩니다. 같은 계약의 대금·보증금과 손해배상 예정액처럼 서로 밀접한 채권은 개시 후에도 공제가 인정될 여지가 있지만, 별개 거래의 채권이나 위약벌처럼 성격이 다른 채권은 인정받기 어렵습니다.

상계에는 제144조·제145조의 시점과 금지 사유가 따로 있으므로, 공제와 상계 두 경로를 모두 점검하고 남는 채권은 신고기간 내에 신고해야 합니다. 거래처의 신용 불안이 감지되는 단계에서 계약서의 공제 조항과 정산 자료를 정리해 두면 선택지가 넓어집니다. 판단이 어려운 지점이 있다면 관련 서류를 갖추어 전문가와 구체적으로 검토해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.