상대방에게 장애가 있다는 사실이 더해지면 같은 행위라도 처벌의 출발선이 완전히 달라집니다. 형법상 유사강간은 2년 이상의 유기징역이지만, 피해자가 신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람이면 성폭력처벌법 제6조 제2항이 적용되어 5년 이상의 유기징역으로 올라가고, 집행유예 가능성도 사실상 닫힙니다. 장애를 알지 못했다거나 합의된 관계였다는 주장이 어디까지 통하는지, 장애인 여부는 무엇으로 판단되는지도 수사 초기부터 쟁점이 됩니다. 이 글에서는 장애인 유사강간이 왜 가중처벌되는지, 어떤 요건을 충족해야 하는지, 수사·재판에서 무엇이 다퉈지는지를 정리하겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
유사강간이란 — 형법 제297조의2의 행위 유형
유사강간은 성기 삽입(강간)에는 이르지 않았지만 그에 준하는 침해를 한 경우를 처벌하기 위해 2012년 형법에 신설된 죄입니다. 형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강·항문 등 신체(성기는 제외)의 내부에 성기를 넣거나, 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람을 2년 이상의 유기징역에 처한다고 정하고 있습니다. 강제추행(제298조, 10년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금)과 달리 벌금형이 아예 없다는 점이 가장 큰 차이입니다.
행위 태양은 두 갈래로 나뉩니다. 하나는 입·항문 같은 신체 내부에 성기를 넣는 행위이고, 다른 하나는 성기·항문에 손가락이나 도구를 넣는 행위입니다. 결국 어떤 신체 부위가 어디에 들어갔는지라는 사실관계가 죄명을 가르므로, 수사에서는 이 부분의 진술과 증거가 가장 먼저 다뤄집니다. 삽입이 없었다면 유사강간이 아니라 강제추행으로 평가되는 것이 원칙입니다.
구강·항문 등 신체 내부에 성기를 넣는 행위 — 성기 삽입이 질이 아닌 곳을 향한 경우.
성기·항문에 손가락 등 신체 일부를 넣는 행위 — 손가락 삽입이 대표적.
성기·항문에 도구를 넣는 행위 — 물건을 이용한 경우도 포함.
수단 — 형법 일반규정은 폭행 또는 협박을 요구.
유사강간은 신체 내부로의 삽입 행위가 있어야 성립하고, 삽입이 없으면 강제추행으로 내려간다.
성폭력처벌법 제6조 제2항 — 장애인이면 5년 이상으로 올라가는 구조
성폭력처벌법 제6조 제2항은 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 위 행위(구강·항문 등 내부에 성기를 넣는 행위, 성기·항문에 손가락 등 신체 일부나 도구를 넣는 행위)를 한 사람을 5년 이상의 유기징역에 처한다고 정합니다. 형법 제297조의2와 행위 유형은 같고 피해자가 장애인이라는 사정만 다른데, 법정형 하한이 2년에서 5년으로 3년 높아집니다. 이 법정형 하한이 실무에서 결정적인 이유는 다음 문단에서 설명합니다.
같은 조 제1항은 장애인에 대한 강간을 무기징역 또는 7년 이상의 징역, 제3항은 장애인에 대한 강제추행을 3년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금으로 정해 두고 있습니다. 즉 제6조는 강간·유사강간·강제추행 세 유형 모두를 형법 일반규정보다 한 단계 무겁게 묶은 특별규정이며, 그 취지는 신체적·정신적 장애로 저항하거나 상황을 인식하는 능력이 상대적으로 낮은 사람을 특별히 보호하려는 데 있습니다. 한편 폭행이나 협박이 없더라도 항거불능 상태를 이용한 경우는 뒤에서 보듯 같은 형으로 처벌됩니다.
장애인 유사강간은 행위는 같지만 법정형 하한이 2년 이상에서 5년 이상으로 올라가는 별도의 범죄다.
5년 이상이 갖는 실무적 의미 — 집행유예가 사실상 닫힌다
집행유예는 선고하는 형이 3년 이하의 징역 또는 금고일 때 가능합니다(형법 제62조). 그런데 법정형 하한이 5년이면 작량감경을 하더라도 절반인 2년 6개월까지만 내려갈 수 있습니다(형법 제53조, 제55조 제1항 제3호). 따라서 작량감경이 이뤄지면 이론상 집행유예의 문이 열리지만, 감경 사유가 인정되지 않으면 징역 5년 미만 선고 자체가 불가능해 실형이 불가피해집니다. 형법상 유사강간(하한 2년)이 집행유예와 비교적 가깝게 논의되는 것과 구조가 다릅니다.
이 때문에 장애인 유사강간 사건에서는 합의와 감경 사유 확보가 사건의 성패를 좌우합니다. 피해자와의 진지한 합의, 초범 여부, 반성과 재범방지 노력, 범행 경위에서 참작할 사정 등을 근거로 작량감경이 받아들여지는지가 실형과 집행유예를 가르는 지점이 됩니다. 다만 장애인 피해자는 합의 과정에서 보호자나 후견인이 개입하는 경우가 많아, 합의 상대방과 절차가 적법한지 점검하는 일이 따로 필요합니다.
장애인에 해당하는가 — 장애의 범위와 입증
제6조의 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람"은 장애인복지법상 등록 장애인에 한정되지 않는다는 것이 실무의 기본 이해입니다. 지적장애, 자폐성장애, 정신질환, 청각·시각 장애, 지체장애 등이 폭넓게 포함될 수 있고, 장애인 등록 여부는 하나의 자료일 뿐 법원이 실제 장애의 존재와 그 정도를 사실관계로 판단합니다. 반대로 장애인으로 등록돼 있다는 사실만으로 곧바로 제6조가 적용된다고 단정할 수도 없습니다.
그래서 수사기관은 장애인 등록증, 진료기록, 지능검사·심리검사 결과, 복지시설 이용 기록 등을 확보하고, 필요하면 피해자의 진술능력을 확인하는 절차를 밟습니다. 방어하는 쪽에서는 장애의 종류와 정도가 이 사건 행위와 어떤 관계에 있었는지, 일상적 의사소통과 판단이 가능했는지를 구체적으로 확인해야 합니다. 같은 지적장애라도 정도에 따라 성적 자기결정 능력과 저항 가능성에 대한 평가가 크게 달라지기 때문입니다.
장애인 등록증 — 장애 유형과 정도가 기재된 가장 기초적인 자료.
진료기록·검사결과 — 지능지수, 인지 기능, 정신과 진단 등 실제 장애 정도를 보여주는 자료.
생활 관련 자료 — 직장·학교·복지시설 이용 기록, 의사소통 방식.
진술능력 검토 — 피해자 진술의 신빙성을 평가하는 별도 절차.
폭행·협박이 없어도 처벌된다 — 제6조 제4항의 항거불능 이용
제2항은 폭행이나 협박을 요건으로 하지만, 제6조 제4항은 신체적 또는 정신적 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람을 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다고 정합니다. 그렇다면 폭행이나 협박이 없어도 장애로 저항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 이용해 유사성행위를 했다면, 제2항과 같은 5년 이상의 유기징역이 적용될 수 있다는 이야기가 됩니다. 장애인 사건에서 "때리거나 위협한 적이 없다"는 주장만으로는 방어가 되지 않는 이유입니다.
여기서 핵심은 장애로 인한 항거불능·항거곤란 상태가 실제로 있었는지, 그리고 그 상태를 행위자가 이용했는지입니다. 장애가 있다는 사실만으로 항상 이 요건이 충족되는 것은 아니고, 당시 상황에서 상대방이 의미를 이해하고 거부할 수 있었는지가 사실관계로 따져집니다. 반대로 위계 또는 위력으로 장애인을 간음한 경우는 제5항(5년 이상의 유기징역)이 별도로 처벌합니다.
피해자가 장애인인지 몰랐다는 주장 — 고의의 문제
범죄가 성립하려면 행위자에게 고의가 있어야 하므로, 피해자에게 장애가 있다는 사실에 대한 인식이 필요합니다. 그래서 실무에서는 "장애인인 줄 몰랐다"는 주장이 자주 제기됩니다. 다만 이 인식은 확정적일 필요 없이 장애가 있을 수 있다는 점을 알고도 행위를 용인하는 미필적 고의로도 충분하다고 보는 것이 일반적인 형법 법리입니다. 따라서 모르는 사람의 외견만 볼 것이 아니라 두 사람의 관계, 대화 내용, 만남 경위, 평소 접촉 정도가 모두 증거가 됩니다.
예컨대 오래 알고 지낸 사이이거나, 직장·시설·활동에서 장애 사실이 자연스럽게 드러나는 환경이었다면 몰랐다는 주장이 받아들여지기 어렵습니다. 반대로 온라인에서 처음 만났고 외형·언행으로 장애를 알아차리기 어려웠다는 사정이 객관적 자료(메신저 대화, 통화 내역 등)로 뒷받침된다면, 제6조가 아니라 형법상 유사강간 여부로 죄명이 달라질 여지가 있습니다. 이때 대화 전체와 시간순 경위를 초기에 확보하는 것이 중요합니다.
장애 사실을 몰랐다는 주장은 말이 아니라 만남 경위와 대화 기록 같은 객관적 자료로 입증되어야 한다.
가중요소와 부가처분 — 시설 종사자 가중, 공소시효 배제, 신상정보 등록
제6조 제7항은 장애인의 보호·교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호·감독 대상인 장애인에게 제1항부터 제6항까지의 죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 정합니다. 복지시설·학교·활동지원 현장의 종사자는 신분 자체가 가중 사유가 되는 셈입니다. 또 제8조는 제6조의 죄를 범하면서 상해를 입히거나 상해에 이르게 하면 무기징역 또는 10년 이상의 징역으로 더 무겁게 처벌합니다.
형벌 외의 불이익도 따라옵니다. 성폭력처벌법 제21조 제3항에 따라 장애인에 대한 제6조 제2항의 죄는 공소시효 적용이 배제되어, 시간이 지나도 기소될 수 있습니다. 또한 제42조에 따라 제3조부터 제15조까지의 범죄로 유죄가 확정되면 신상정보 등록대상자가 되고, 제16조에 따라 500시간 범위의 성폭력 치료프로그램 이수명령이 병과되는 것이 원칙입니다. 합의가 되더라도 이러한 부가 효과는 별도로 따져야 합니다.
수사 초기 대응 — 진술 일관성과 증거 확보
사건이 접수되면 가장 먼저 경찰 조사가 진행되고, 피해자가 장애인이라면 진술조력인이나 신뢰관계인이 동석하는 방식으로 진술이 이뤄지는 경우가 많습니다. 피의자 입장에서는 첫 진술이 이후 전 과정의 기준이 되므로, 기억나는 사실과 불확실한 부분을 구분해서 일관되게 진술해야 합니다. 변호인과 사전에 사건 경위를 정리하지 않고 조사에 응하면 진술이 흔들려 불리한 평가로 이어지기 쉽습니다.
확보할 자료는 메신저·통화 기록, 이동 경로(CCTV·결제 내역), 만남 전후의 문자, 장애 인식 여부를 보여주는 대화 등입니다. 삽입 행위가 있었는지가 죄명을 좌우하므로 행위 자체에 대한 객관적 증거(의료기록, 디엔에이 감정 등)가 어떻게 수집되는지도 점검해야 합니다. 구속영장이 청구되는 경우에는 도주 및 증거인멸 우려가 쟁점이 되므로, 주거와 가족관계 등 소명 자료를 영장실질심사 전에 준비해 두는 것이 좋습니다.
자주 묻는 질문
Q. 장애인 유사강간과 일반 유사강간은 형이 얼마나 다른가요?
A. 형법 제297조의2의 유사강간은 2년 이상의 유기징역이고, 성폭력처벌법 제6조 제2항의 장애인 유사강간은 5년 이상의 유기징역입니다. 법정형 하한이 3년 높아지는 만큼 작량감경 여부에 따라 실형과 집행유예가 갈릴 수 있습니다.
Q. 장애인 등록이 안 된 사람도 제6조가 적용되나요?
A. 제6조는 장애인복지법상 등록 여부를 요건으로 하지 않고 신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람이라고만 정합니다. 등록증은 하나의 증거일 뿐이고, 법원은 진료기록과 검사결과 등을 통해 실제 장애 여부와 정도를 판단합니다.
Q. 폭행이나 협박이 없었다면 처벌을 피할 수 있나요?
A. 제6조 제4항은 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용한 경우를 제1항부터 제3항의 예에 따라 처벌합니다. 폭행·협박이 없었어도 장애로 저항이 어려운 상태를 이용했다면 5년 이상의 유기징역이 적용될 수 있습니다.
Q. 장애가 있는 줄 몰랐다고 하면 어떻게 되나요?
A. 장애 사실에 대한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다고 보므로, 만남 경위와 대화 기록 등 객관적 자료로 판단됩니다. 인식하지 못한 사정이 증거로 인정되면 제6조가 아닌 형법상 죄로 판단될 여지가 있습니다.
Q. 합의하면 처벌이 없어지나요?
A. 성폭력처벌법상 이 죄는 고소가 없어도 수사·기소가 가능한 범죄여서 합의가 곧바로 불기소를 뜻하지는 않습니다. 다만 합의는 양형에서 중요한 감경 요소이므로 작량감경과 집행유예 판단에 큰 영향을 줍니다.
Q. 유죄가 되면 형 외에 어떤 불이익이 있나요?
A. 신상정보 등록대상자가 되고, 성폭력 치료프로그램 이수명령이 원칙적으로 병과됩니다. 장애인에 대한 제6조 제2항의 죄는 공소시효가 적용되지 않는다는 점도 알아두어야 합니다.
맺음말
장애인 유사강간은 형법 제297조의2와 행위 유형이 같지만, 성폭력처벌법 제6조 제2항이 적용되면 법정형 하한이 5년으로 올라 집행유예의 길이 좁아집니다. 폭행·협박이 없더라도 장애로 인한 항거불능 상태를 이용했다면 제4항으로 같은 형이 가능하고, 시설 종사자 가중, 공소시효 배제, 신상정보 등록 같은 부가 효과도 함께 따라옵니다.
그만큼 장애의 존재와 정도, 장애에 대한 인식, 삽입 행위 여부라는 세 쟁점을 수사 초기부터 증거로 정리하는 것이 중요합니다. 사건 접수 직후 수원지검이나 수원구치소 단계의 절차까지 내다보며 대응 방향을 세워두시길 권합니다.
조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
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