약관 상계권·항변권 배제 조항, 고객 권리를 상당한 이유 없이 막으면 무효가 된다 

서비스 이용약관이나 공급계약서 뒷면 약관에 "고객은 어떤 사유로도 대금 지급을 거절하거나 상계할 수 없다"는 문구가 들어 있어 당황하는 분이 많습니다. 제품에 하자가 있거나 상대방이 먼저 채무를 이행하지 않았는데도, 약관 한 줄 때문에 대금은 대금대로 내야 하는 것인지 의문이 생기기 때문입니다. 결론부터 말하면 약관 조항이라고 해서 모두 효력이 있는 것은 아니며, 법률이 보장한 고객의 항변권과 상계권을 상당한 이유 없이 막는 조항은 약관의 규제에 관한 법률에 따라 무효가 될 수 있습니다. 이 글에서는 어떤 조항이 어떤 기준으로 무효가 되는지, 무효를 주장하려면 무엇을 준비해야 하는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

약관규제법 제11조 제1호 — 항변권·상계권 배제 조항을 직접 겨냥한 규정

약관의 규제에 관한 법률(이하 약관규제법) 제11조 제1호는 "법률에 따른 고객의 항변권(抗辯權), 상계권(相計權) 등의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 조항"을 무효로 한다고 정합니다. 제11조의 제목이 '고객의 권익 보호'인 데서 알 수 있듯, 약관 작성자인 사업자가 우월한 지위에서 일방적으로 정한 문구가 고객의 기본적인 방어 수단을 빼앗지 못하도록 막는 규정입니다. 여기서 무효가 되는 대상은 약관 전체가 아니라 해당 조항입니다.

이 규정은 소비자에게만 적용되는 것으로 오해하기 쉽지만, 약관규제법상 '고객'은 약관을 사용하는 사업자의 계약 상대방을 가리킵니다. 개인 소비자뿐 아니라 사업자 간 거래에서 상대방이 일방적으로 제시한 약관에 서명한 사업자도 고객이 될 수 있습니다. 예컨대 공급업체가 자기 양식의 표준계약서를 그대로 내밀고 수정을 허용하지 않았다면, 그 계약서의 상계금지 조항은 제11조 제1호의 심사 대상이 됩니다.

다만 모든 문구가 곧바로 무효가 되는 것은 아닙니다. 조문은 '상당한 이유 없이'라는 요건을 붙이고 있어, 그 제한에 합리적인 이유가 있는지를 따져야 합니다. 이 기준은 뒤에서 자세히 살펴보겠습니다.

고객의 항변권·상계권을 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 약관 조항은 약관규제법 제11조 제1호에 따라 무효다.

항변권이란 — 동시이행의 항변권과 불안의 항변권

항변권은 상대방의 청구가 있더라도 일정한 사유를 들어 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 권리입니다. 대표적인 것이 민법 제536조 제1항의 동시이행의 항변권으로, 쌍무계약에서 상대방이 채무이행을 제공하기 전까지는 자기 채무의 이행을 거절할 수 있습니다. 물건 값을 먼저 내라는 요구를 받았는데 상대방이 물건을 인도하지 않았다면, 인도가 이루어질 때까지 대금 지급을 거절할 수 있다는 뜻입니다.

같은 조 제2항은 불안의 항변권을 정합니다. 당사자 일방이 먼저 이행해야 하는 경우에도, 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있다면 상대방이 이행을 제공하거나 담보를 제공할 때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있습니다. 상대방이 부도 위기에 있다거나 영업을 중단한 사정이 대표적입니다.

약관에 "고객은 하자 또는 지연을 이유로 대금 지급을 거절할 수 없다"는 취지의 조항을 넣으면, 위 두 항변권을 사전에 포기시키는 효과가 생깁니다. 상대방이 이행을 하지 않는데도 먼저 돈을 내야 한다면, 고객은 돈을 내고 나서 소송으로 되찾아야 하는 불리한 위치에 놓입니다. 제11조 제1호는 바로 이 구조를 문제 삼습니다.

상계권이란 — 민법 제492조 이하의 채권 정산 수단

상계는 서로 같은 종류의 채권을 가진 당사자가 대등액에서 채무를 소멸시키는 제도입니다. 민법 제492조 제1항은 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담하고 두 채무가 모두 변제기에 있으면 각자 상대방에 대한 채무를 면할 수 있다고 정합니다. 상계는 상대방에 대한 일방적 의사표시로 하며(제493조 제1항), 그 효력은 상계할 수 있게 된 때, 즉 상계적상 시점으로 소급합니다.

상계는 단순한 편의 제도가 아니라 담보적 기능과 간이결제 기능을 하는 권리입니다. 예를 들어 고객이 사업자에게 매달 이용료 300만원을 내야 하는데, 사업자도 고객에게 하자 보수 비용 500만원의 손해배상금을 지급할 의무가 있다면, 고객은 이용료와 배상금을 상계해 이용료 채무를 소멸시킬 수 있습니다. 이렇게 하지 못하면 이용료는 전액 내고 배상금은 별도 소송으로 받아야 하는데, 그 사이 사업자의 자력이 악화되면 배상금을 못 받을 위험을 고객이 떠안게 됩니다.

민법 제492조 제2항은 당사자가 상계를 금지하거나 제한하는 의사를 표시한 경우에는 적용하지 않되 이를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있어, 상계금지 특약 자체는 일반 계약에서 허용됩니다. 그러나 사업자가 일방적으로 작성한 약관에 이를 끼워 넣은 경우에는 약관규제법의 통제가 별도로 작동합니다.

• 상계적상 — 두 채권이 같은 종류이고 서로 대립하며 모두 변제기가 도래해야 함.

• 의사표시 — 상대방에게 상계한다는 뜻을 통지해야 하며, 내용증명으로 남기는 것이 입증에 유리.

• 소급효 — 상계적상이 생긴 때로 소급해 채무가 소멸하므로 그 이후의 지연이자 문제도 달라짐.

• 특약 한계 — 상계금지 특약이 있어도 약관으로 일방 부과된 것이면 약관규제법상 무효 여부를 따로 다툴 수 있음.

'상당한 이유 없이' 판단 기준 — 제6조 일반원칙과 함께 읽는다

제11조 제1호가 무효로 보는 범위는 상당한 이유 없는 배제·제한입니다. 이 요건은 약관규제법 제6조 일반원칙과 함께 해석됩니다. 제6조 제1항은 신의성실의 원칙을 위반해 공정성을 잃은 약관 조항을 무효로 하고, 제2항은 ① 고객에게 부당하게 불리한 조항 ② 고객이 거래형태 등 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항 ③ 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 본질적 권리를 제한하는 조항을 공정성을 잃은 것으로 추정합니다.

실무에서 '상당한 이유'가 있는지는 대체로 다음 요소를 종합해 봅니다. 그 제한이 거래의 성질상 꼭 필요한가, 사업자가 입을 불이익과 고객이 잃는 권리의 크기가 균형을 이루는가, 제한 범위가 필요한 한도에 그치는가, 고객이 대체 구제수단(예컨대 별도 청구나 사후 반환 절차)을 실질적으로 보장받는가입니다. 사업자가 "대금 회수의 편의를 위해서"라고만 내세워서는 상당한 이유로 인정받기 어렵고, 제한의 필요성을 사업자가 구체적으로 설명해야 하는 구조에 가깝습니다.

가정 예를 들어 보겠습니다. 정수기 렌털 약관에 "고객은 서비스 불이행을 이유로도 렌털료 납부를 거절할 수 없다"고 되어 있는데, 사업자가 6개월째 필터 교체를 하지 않았다면, 고객은 동시이행의 항변권을 완전히 봉쇄당합니다. 이런 조항은 계약의 본질적 권리를 막는 것으로 보아 무효로 판단될 가능성이 높습니다.

'상당한 이유'의 입증은 제한을 가한 사업자에게 무겁게 걸리며, 단순한 대금 회수의 편의만으로는 부족하다.

무효가 문제되는 전형적 조항 유형

실제 약관에서 자주 보이는 조항을 유형별로 정리하면 다음과 같습니다. 문구가 달라도 법률이 보장한 방어 수단을 사전에 막는다는 점이 같다면 같은 틀로 검토됩니다.

• "고객은 어떤 사유로도 대금·이용료의 지급을 거절하지 못한다" — 동시이행 항변권을 일률적으로 배제.

• "고객은 사업자에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 없다" — 상계권을 전면적으로 금지.

• "하자·분쟁이 있어도 대금은 이의 없이 선지급하며, 이는 소송으로만 다툴 수 있다" — 항변과 정산을 모두 사후 소송으로 돌림.

• "대금 미지급 시 사업자는 즉시 이행을 중지할 수 있으나 고객은 사업자 귀책의 경우에도 지급을 보류할 수 없다" — 쌍방에 비대칭적인 제한.

• "공제 및 감액 없이 지급" — 외형은 중립적이지만 하자 보수비 공제와 같은 정산 수단까지 막으면 상계권 제한으로 평가될 수 있음.

이 중 비대칭 조항이 특히 위험합니다. 사업자는 대금이 늦으면 서비스를 끊을 권리를 갖는데 고객은 서비스가 부실해도 대금을 보류할 수 없다면, 쌍무계약의 대가관계를 한쪽으로만 기울게 한 것이어서 신의성실 위반이라는 판단을 받기 쉽습니다.

예외 — 상당한 이유가 인정될 여지가 있는 경우

모든 제한이 무효인 것은 아닙니다. 조항의 범위와 목적이 합리적이라면 유효하다고 볼 여지가 있습니다. 예를 들어 상계 대상을 '다툼이 있는 손해배상 청구권'으로 한정해 금지하되, 확정판결이나 사업자가 인정한 채권은 상계를 허용하는 방식이면 고객의 권리를 필요한 한도에서만 제한한 것으로 볼 수 있습니다. 또 할부금융이나 신용카드 거래처럼 금융거래의 속성상 대금 지급과 상품 하자 분쟁이 분리되는 구조라면, 그에 맞춘 별도 보호 장치가 있는지를 종합해 판단합니다.

이 경우에도 핵심은 대체 구제수단입니다. 항변을 막는 대신 고객에게 사후 환급 절차나 분쟁 처리 기구를 실질적으로 마련해 주었다면 상당한 이유 쪽으로 평가가 기울고, 아무런 보완 없이 권리만 막았다면 무효 쪽으로 기웁니다.

또한 약관규제법 제30조 제1항은 상법 제3편(회사 등), 근로기준법 등에 속하는 계약에는 이 법을 적용하지 않는다고 정하므로, 대상 계약이 이 예외에 해당하는지도 먼저 확인해야 합니다. 보험·금융·통신처럼 다른 법률에 특별 규정이 있으면 제30조 제2항에 따라 그 규정이 우선합니다.

개별약정과 설명의무 — 약관 조항의 효력을 다투는 다른 길

제11조 제1호 외에도 약관 조항의 효력을 다투는 길이 있습니다. 약관규제법 제4조는 계약 당사자가 약관에서 정한 사항에 관해 개별적으로 합의한 경우 그 합의가 약관보다 우선한다고 정합니다. 계약 협상 과정에서 "하자가 있으면 대금을 보류할 수 있다"는 취지의 이메일이나 메시지를 주고받았다면, 약관의 항변권 배제 조항이 있더라도 그 개별약정이 우선합니다. 그래서 협상 이력과 통신 기록을 보관하는 것이 중요합니다.

또 제3조 제3항은 사업자가 약관의 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명해야 한다고 정하고, 제3조 제4항은 설명의무 등을 위반해 계약을 체결한 경우 그 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다고 정합니다. 항변권·상계권을 막는 조항은 고객의 권리에 중대한 영향을 주는 내용이므로, 사업자가 이를 설명하지 않았다면 그 조항을 계약 내용으로 내세우지 못할 수 있습니다. 약관의 뜻이 명확하지 않을 때는 제5조 제2항에 따라 고객에게 유리하게 해석됩니다.

정리하면 방어 논리는 세 갈래입니다. 제11조 제1호에 의한 무효, 제3조 제4항에 의한 계약 편입 배제, 제4조의 개별약정 우선입니다. 사건에 맞는 것을 선택하거나 함께 주장할 수 있습니다.

무효의 효과와 구제 절차 — 조항만 빠지고 계약은 유지된다

제11조 제1호에 의해 조항이 무효가 되면 그 조항은 처음부터 없는 것으로 취급되고, 민법과 그 밖의 법률이 정한 원래의 항변권·상계권이 되살아납니다. 약관규제법 제16조는 약관의 일부 조항이 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다고 정합니다. 다만 유효한 부분만으로는 계약의 목적 달성이 불가능하거나 일방 당사자에게 부당하게 불리한 경우에는 그 계약 전체가 무효가 될 수 있습니다.

고객이 취할 수 있는 절차는 두 갈래입니다. 하나는 사업자를 상대로 한 민사 분쟁에서 조항의 무효를 항변이나 청구원인으로 주장하는 것입니다. 사업자가 대금 청구소송을 제기했다면, 답변서에서 동시이행의 항변이나 상계 항변을 주장하고, 이를 막는 약관 조항은 제11조 제1호에 의해 무효라고 반박합니다. 다른 하나는 공정거래위원회 절차입니다. 약관규제법 제19조는 약관 조항과 관련해 법률상 이익이 있는 자, 등록 소비자단체, 한국소비자원, 사업자단체가 공정거래위원회에 약관 심사를 청구할 수 있다고 정하고, 제17조의2에 따라 공정거래위원회는 불공정약관조항의 삭제·수정을 권고하거나 일정한 경우 시정을 명할 수 있습니다.

개별 분쟁의 해결은 민사 절차로, 같은 약관을 쓰는 다수 고객의 피해 방지는 공정거래위원회 절차로 나뉜다고 이해하시면 됩니다.

분쟁 전에 챙길 것 — 입증 자료 정리

약관 조항의 무효를 다투는 사건에서는 사실관계의 입증이 결과를 가릅니다. 항변권을 행사하려면 상대방의 미이행·불완전이행 사실이, 상계를 하려면 자기 채권의 존재와 변제기 도래가 입증되어야 하기 때문입니다.

• 계약서와 약관 전문 — 문제 조항과 적용 시점의 버전을 함께 보관(약관 개정 이력 포함).

• 이행 지연·하자 자료 — 사진, 점검 요청 기록, 불만 접수 내역, 하자 보수 견적서.

• 협상 이력 — 약관 수정 요청 여부, 사업자의 설명 유무를 보여주는 메일·문자·녹취.

• 상계·항변 통지 — 상계 의사표시와 지급 보류 사유를 내용증명으로 발송하고 도달 증거 확보.

• 대금 지급 내역 — 어느 시점까지 얼마를 지급했고 무엇을 이유로 보류했는지 시간순 정리.

지급 보류를 할 때는 근거 없이 전액을 멈추기보다, 다툼이 있는 부분과 다툼 없는 부분을 구분해 처리하는 편이 안전합니다. 다툼 없는 부분까지 연체하면 약관상 연체이자나 해지 사유가 생겨 별도의 불이익이 따를 수 있기 때문입니다.

자주 묻는 질문

Q. 약관에 서명했는데도 상계금지 조항이 무효가 될 수 있나요?

A. 네, 서명 여부와 무관하게 약관규제법상 불공정 조항은 무효가 될 수 있습니다. 약관에 서명했다는 사실만으로 제11조 제1호의 적용이 배제되지 않으며, 다만 그 조항이 개별협상을 거친 개별약정이라면 약관 조항이 아니라 일반 계약조항으로 취급되어 이 법의 적용을 받지 않을 수 있습니다.

Q. 사업자끼리의 거래 계약서에도 이 규정이 적용되나요?

A. 약관규제법상 고객은 소비자에 한정되지 않으므로, 한쪽 사업자가 다수 거래를 위해 미리 마련한 약관을 상대방 사업자가 그대로 받아들인 경우에도 적용될 수 있습니다. 다만 상법 제3편 등 제30조 제1항이 정한 적용 제외 분야이거나 다른 법률에 특별 규정이 있으면 그 규정이 우선합니다.

Q. '상당한 이유'가 있는지는 누가 증명하나요?

A. 조항의 공정성을 지킬 필요성은 약관을 만든 사업자가 설명해야 하는 쪽에 가깝고, 제6조 제2항이 부당하게 불리한 조항 등을 공정성을 잃은 것으로 추정하므로 고객에게 유리한 구조입니다. 그래도 고객 쪽에서 자신이 입는 불이익이 얼마나 큰지는 자료로 보여주는 것이 좋습니다.

Q. 조항이 무효면 계약 전체가 없어지나요?

A. 원칙적으로 그렇지 않습니다. 제16조에 따라 무효인 조항만 빠지고 나머지 계약은 유효하게 존속하며, 유효한 부분만으로 계약 목적을 달성할 수 없거나 한쪽에 부당하게 불리한 경우에만 계약 전체가 무효가 될 수 있습니다.

Q. 사업자가 먼저 대금 청구소송을 걸어오면 어떻게 대응하나요?

A. 답변서에서 동시이행 항변이나 상계 항변을 주장하고, 이를 막는 약관 조항이 제11조 제1호에 의해 무효라고 함께 다투면 됩니다. 상계는 의사표시로 효력이 생기므로 소송 전에 내용증명으로 상계 통지를 해 두면 상계적상 시점과 의사표시 사실을 입증하기 쉽습니다.

Q. 공정거래위원회에 신고하면 개인 분쟁도 해결되나요?

A. 공정거래위원회의 시정 권고나 명령은 불공정약관조항의 삭제·수정을 목적으로 하며, 개별 고객의 손해배상이나 대금 반환을 직접 확정해 주는 절차는 아닙니다. 개별 분쟁은 민사소송이나 조정절차로 해결하고, 같은 약관으로 다수가 피해를 입는 경우에 공정거래위원회 절차를 병행하는 것이 일반적인 구도입니다.

맺음말

항변권과 상계권은 쌍무계약에서 고객이 자신을 지키는 기본 수단이고, 약관규제법 제11조 제1호는 이를 상당한 이유 없이 막는 약관 조항을 무효로 정하고 있습니다. 어떤 문구가 무효인지는 제한의 필요성, 사업자와 고객 사이의 균형, 대체 구제수단의 유무를 함께 따져 판단합니다.

약관에 적혀 있다는 이유만으로 권리를 포기하기 전에, 해당 조항이 일방적으로 제시된 약관인지, 설명을 받았는지, 개별 협상이 있었는지부터 정리해 보시길 권합니다. 증거를 확보하고 항변·상계 통지를 적절한 시점에 하는 것이 분쟁의 결과를 좌우하는 경우가 많으므로, 고민되는 조항이 있다면 대금 지급이나 보류를 결정하기 전에 법률 전문가와 상의하시기 바랍니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.