약관 입증책임 전가 조항, 상당한 이유 없이 고객에게 증명을 떠넘기면 무효다 

서비스 이용약관에 "고객이 하자·손해의 원인이 사업자에게 있음을 증명하지 못하면 책임을 지지 않는다"거나 "제품 불량은 고객이 입증해야 한다"는 문구가 들어 있는 경우가 많습니다. 분쟁이 생기고 나서야 이 문구를 발견하고, 계약서에 적혀 있으니 어쩔 수 없다고 체념하는 고객이 적지 않습니다. 그러나 약관 조항은 계약서에 적혀 있다는 이유만으로 효력이 보장되지 않고, 입증책임을 고객에게 떠넘기는 조항은 법이 별도로 무효 사유를 정해 두고 있습니다. 이 글에서는 약관의 규제에 관한 법률이 입증책임 전가 조항을 어떻게 다루는지, 어떤 조항이 '상당한 이유 없는' 조항으로 판단되는지, 무효를 주장하려면 무엇을 준비해야 하는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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약관 입증책임 전가 조항 — 약관법 제14조 제2호의 무효 규정

약관의 규제에 관한 법률(이하 약관법) 제14조는 소송 제기 등과 관련된 약관 조항 가운데 두 가지를 무효로 정합니다. 하나는 고객에게 부당하게 불리한 소송 제기 금지 조항 또는 재판관할의 합의 조항이고(제1호), 다른 하나가 바로 상당한 이유 없이 고객에게 입증책임을 부담시키는 약관 조항입니다(제2호). 두 번째 규정이 이 글의 주제입니다. 문언상 이 조항은 '입증책임을 고객에게 부담시키는 조항'이면 일단 무효 후보가 되고, 사업자가 그렇게 정할 만한 '상당한 이유'를 소명해야 유효로 남을 수 있는 구조입니다.

여기서 약관이란 그 명칭이나 형태, 범위를 불문하고 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위해 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 뜻합니다(약관법 제2조 제1호). 인터넷 쇼핑몰 이용약관, 헬스장·학원 등록약관, 택배·이사 운송약관, 통신사·플랫폼 이용약관, 보험약관 모두 이에 해당합니다. 중요한 점은 약관에 이런 조항이 적혀 있고 고객이 서명했더라도 약관법 제14조 제2호에 해당하면 그 조항은 처음부터 효력이 없다는 것입니다. 고객이 동의했는지는 별개의 문제이고, 무효 조항은 동의 여부와 관계없이 적용되지 않습니다.

약관 조항에 서명했는지와 그 조항이 유효한지는 별개의 문제다 — 상당한 이유 없이 입증책임을 고객에게 지우는 조항은 약관법 제14조 제2호에 따라 무효다.

입증책임이란 무엇인가 — 원래 누가 증명해야 하는지부터

무효 여부를 판단하려면 먼저 입증책임이 법적으로 어떻게 배분되는지 알아야 합니다. 민사소송에서는 원칙적으로 자기에게 유리한 법률효과가 발생하기 위한 요건 사실을 주장하는 자가 그 사실을 증명해야 합니다. 예컨대 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구하는 고객은 계약의 존재와 채무 불이행 사실 및 손해를 증명해야 하고, 그 반대로 채무자는 자신에게 귀책사유가 없음을 증명해야 합니다. 채무불이행에서 채무자의 귀책사유 부존재는 채무자가 증명하는 사항이라는 것이 민법 제390조 단서를 둘러싼 실무의 기본 틀입니다.

약관이 문제되는 이유는 이 기본 배분을 사업자 입맛대로 뒤집어 놓기 때문입니다. 예를 들어 법률상으로는 사업자가 '고의·과실 없음'을 증명해야 책임을 면하는 구조인데, 약관에서 "고객이 사업자의 고의·과실을 증명하지 못하면 책임을 지지 않는다"고 정하면 증명의 부담이 고객에게 넘어갑니다. 증거는 대부분 사업자가 보관한 서버 로그, 내부 점검 기록, 제조·운송 과정 자료에 있어서 고객이 이를 확보해 증명하기는 사실상 불가능합니다. 입증책임이 뒤집히면 소송에서 승패 자체가 갈리기 때문에, 약관법이 이를 별도로 규율하는 것입니다.

• 원칙 — 권리를 주장하는 쪽이 그 권리의 발생 요건을 증명한다.

• 채무불이행 — 귀책사유가 없었다는 점은 채무자(사업자)가 증명하는 구조다.

• 약관의 문제 — 이 배분을 뒤집어 증명 부담을 고객에게 넘기면 실질적으로 청구권을 막는 효과가 난다.

• 증거 편재 — 사업자가 로그·기록을 보유하고 있어 고객은 증명 수단 자체가 없는 경우가 대부분이다.

'상당한 이유'의 판단 기준 — 무엇이 정당한 입증책임 분배인가

제14조 제2호가 무효로 하는 것은 입증책임을 고객에게 지우는 모든 조항이 아니라 '상당한 이유 없이' 지우는 조항입니다. 따라서 어떤 조항이 유효한지는 그렇게 정할 합리적 근거가 있는지에 달려 있습니다. 판단 요소로는 법률이 원래 정한 입증책임 배분과 얼마나 다른지, 증거가 누구 지배 영역에 있는지, 고객이 증명에 접근할 수 있는지, 그 조항이 고객의 권리 행사를 사실상 불가능하게 하는지 등이 실무에서 검토됩니다. 이는 약관법 제6조의 일반원칙, 즉 신의성실의 원칙에 반해 공정성을 잃은 조항은 무효라는 규정과 맞물려 작동합니다.

약관법 제6조 제2항은 고객에게 부당하게 불리한 조항, 고객이 거래 형태 등 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항, 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 본질적 권리를 제한하는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다고 정합니다. 입증책임 전가 조항은 대체로 첫째와 둘째 유형에 걸리기 쉽습니다. 사업자 쪽 정보와 증거를 전제로 하는 사항에서 고객이 증명하게 하는 것은 부당하게 불리하고, 평범한 고객이 그런 조항을 예상하기도 어렵기 때문입니다. 제6조에서는 추정이 깨지려면 사업자가 그 조항에 합리적 근거가 있음을 보여야 하므로, 이 구조 자체가 사업자에게 부담을 지웁니다.

반대로 유효로 인정될 여지가 있는 경우도 있습니다. 고객이 직접 지배·관리하는 영역의 사실, 예컨대 고객이 제공한 정보가 정확하다는 점이나 고객 본인이 통지했다는 사실 같은 것은 고객이 증명하는 것이 원래 법리와도 맞습니다. 즉 조항이 법이 이미 고객에게 지운 증명 부담을 확인하는 정도라면 새로 부담을 지우는 것이 아니어서 무효로 보기 어렵습니다. 결국 "그 사항의 증거를 누가 갖고 있고, 법의 원래 분배는 어땠는가"가 핵심 질문입니다.

입증책임 전가 조항이 유효하려면 법의 원래 분배를 바꿀 만한 상당한 이유가 있어야 하고, 증거를 사업자가 쥔 사항을 고객에게 증명하게 하는 조항은 그 이유를 찾기 어렵다.

전형적인 무효 조항 유형 — 실제 약관에서 자주 보이는 문구

실제 약관에서 입증책임 전가 조항은 여러 모습으로 나타납니다. 가장 흔한 형태는 사업자의 책임을 인정하는 전제로 고객이 하자나 사고의 원인을 입증해야 한다고 정하는 것입니다. 택배·이사 운송약관에서 "물품의 파손이 운송인의 과실로 발생했음을 송하인이 입증하지 못하면 배상하지 않는다"고 정하거나, 전자상거래 약관에서 "제품 하자는 고객이 입증해야 교환·환불이 가능하다"고 정하는 경우가 그 예입니다. 하자의 원인이 운송·제조 과정에 있는 한 고객으로서는 증명할 방법이 없습니다.

두 번째 유형은 사업자의 면책을 인정하는 사유를 고객에게 유리하게 보이도록 포장하되 사실상 증명을 고객에게 넘기는 조항입니다. 예컨대 "시스템 장애로 인한 손해는 고객이 장애 발생과 손해 사이의 인과관계를 입증해야 한다"고 정하면, 서버 기록은 사업자만 갖고 있는데 고객이 인과관계를 증명하라는 결과가 됩니다. 세 번째 유형은 고객의 이의제기에 사업자 확인을 거쳐야 한다는 구조에서 사업자 확인이 곧 증거가 되도록 만드는 조항이고, 네 번째 유형은 "사업자의 장부·기록은 반증이 없는 한 정확한 것으로 본다"는 식으로 사실상 사업자 기록에 증명력을 부여하는 조항입니다. 이런 조항들은 법원이 증거를 자유롭게 평가해야 한다는 원칙과도 충돌합니다.

• 하자·사고 원인 입증 전가 — "파손·하자의 원인은 고객이 입증한다."

• 인과관계 입증 전가 — "장애와 손해의 인과관계는 고객이 증명한다."

• 사업자 기록 우선 — "사업자의 기록·장부를 진실한 것으로 본다."

• 이의제기 요건 가중 — "고객이 객관적 증빙을 제출하지 않으면 접수하지 않는다."

무효가 되면 어떻게 되나 — 조항만 빠지고 계약은 유지된다

입증책임 전가 조항이 무효로 판단되면 그 조항만 효력을 잃고 계약의 나머지는 유지됩니다. 약관법 제16조는 약관의 전부 또는 일부 조항이 제6조부터 제14조까지의 규정에 따라 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다고 정합니다. 따라서 이용 계약 자체가 소멸하는 것은 아니고, 무효인 조항이 빠진 자리를 민법 등 법률의 일반 규정이 메웁니다. 입증책임 전가 조항이 무효가 되면 입증책임은 원래의 법리로 돌아가고, 사업자가 귀책사유 부존재나 면책 사유를 증명해야 하는 구조로 회귀합니다.

다만 제16조에는 단서가 있습니다. 유효한 부분만으로는 계약 목적 달성이 불가능하거나 그 유효한 부분이 한쪽 당사자에게 부당하게 불리한 경우에는 계약 전체가 무효가 됩니다. 입증책임 전가 조항 하나가 빠졌다고 계약 전체가 무너지는 일은 흔치 않지만, 이 단서가 있다는 점은 알아두어야 합니다. 또한 같은 약관 조항이 여러 고객에게 반복적으로 쓰이므로, 한 고객에게 무효인 조항은 다른 고객에게도 무효라는 점에서 약관법은 개별 소송 외에 공정거래위원회를 통한 시정 절차도 마련해 두고 있습니다.

약관 해석과 설명의무 — 입증책임 조항과 함께 쓰는 보조 논거

제14조 제2호만이 유일한 무기는 아닙니다. 약관법은 이를 보조하는 규정을 여럿 두고 있고, 실제 분쟁에서는 이들을 함께 주장합니다. 우선 약관법 제5조 제2항은 약관의 뜻이 명백하지 않은 경우 고객에게 유리하게 해석되어야 한다고 정합니다. 이를 작성자 불이익 원칙이라고 하는데, 입증책임 문구가 모호하다면 고객에게 유리한 쪽, 곧 입증책임을 사업자가 지는 쪽으로 해석해야 합니다.

다음으로 제3조의 설명의무가 있습니다. 사업자는 계약 체결 시 약관의 내용을 분명하게 밝히고 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명해야 하며, 이를 위반해 계약을 체결한 경우 해당 약관을 계약 내용으로 주장할 수 없습니다(제3조 제4항). 입증책임을 고객에게 지우는 조항은 고객의 권리 행사에 직결되는 중요한 내용이므로, 사업자가 이 조항을 따로 설명하지 않았다면 설명의무 위반을 이유로 조항 자체를 계약 내용으로 주장할 수 없다고 다툴 수 있습니다. 그리고 사업자와 고객이 약관에 포함되지 않은 사항을 개별적으로 합의한 경우 그 합의가 약관보다 우선한다는 개별약정 우선 원칙(제4조)도 고객 쪽에서 유리하게 활용할 수 있는 장치입니다. 무효 주장과 설명의무 위반 주장을 선택적으로 함께 펴는 것이 일반적입니다.

무효를 주장하려면 — 소송에서 준비할 증거와 주장 순서

실제 분쟁에서 고객이 무효를 주장하려면 단계별 준비가 필요합니다. 먼저 해당 약관 조항이 계약 내용으로 편입되었다는 사실, 즉 계약서나 가입 화면, 이용약관 전문을 확보해야 합니다. 온라인 서비스라면 가입 당시 약관 버전을 캡처하거나, 사업자에게 해당 시점 약관 사본을 요구해야 합니다(약관법 제3조 제2항은 고객이 요구하면 약관 사본을 내주어야 한다고 정합니다). 약관이 수시로 바뀌는 서비스에서는 분쟁 시점이 아니라 계약 체결 시점의 약관이 기준이므로 이 부분을 놓치지 않아야 합니다.

다음으로 조항이 '입증책임을 고객에게 부담시킨다'는 점과 '상당한 이유가 없다'는 점을 주장합니다. 고객이 모든 이유 없음을 입증하기는 어려우므로 증거가 사업자 지배 영역에 있다는 사실, 고객이 접근할 수 없다는 사정, 법의 원래 입증책임 분배와 다르다는 점을 구체적으로 주장하는 방식으로 진행합니다. 소송에서는 사업자에게 로그·기록 제출을 구하는 문서제출명령 신청이나 사실조회를 병행해 증거 편재 문제를 보완하는 것이 실무에서 흔히 쓰이는 방법입니다. 피해가 다수에게 미친 사안이라면 소비자원이나 소비자단체를 통해 공정거래위원회에 약관 심사를 청구하는 방법도 있습니다.

• 1단계 — 계약 체결 당시의 약관 전문과 해당 조항을 확보한다.

• 2단계 — 조항이 법의 원래 입증책임 배분을 뒤집었음을 정리한다.

• 3단계 — 증거가 사업자 지배 영역에 있다는 사정을 구체적으로 주장한다.

• 4단계 — 문서제출명령·사실조회로 사업자 보유 자료를 확보한다.

• 5단계 — 제6조 일반원칙, 제3조 설명의무 위반을 예비적으로 함께 주장한다.

공정거래위원회 시정 절차 — 개별 소송과 별개의 통제 수단

약관법은 사법적 구제 외에 행정적 통제도 갖추고 있습니다. 사업자는 제6조부터 제14조까지에 해당하는 불공정약관조항을 계약 내용으로 해서는 안 되고(제17조), 이를 위반하면 공정거래위원회가 제17조의2에 따라 해당 조항의 삭제·수정 등 시정에 필요한 조치를 권고할 수 있습니다. 시장지배적 사업자이거나 거래상 지위를 부당하게 이용한 경우, 권고를 정당한 사유 없이 따르지 않아 여러 고객에게 피해가 발생하는 경우 등에는 시정명령과 시정명령을 받은 사실의 공표까지 명할 수 있습니다.

이 절차는 약관 조항과 법률상 이익이 있는 사람, 한국소비자원, 등록 소비자단체, 사업자단체가 제19조에 따라 서면이나 전자문서로 심사를 청구하면서 시작됩니다. 개별 고객이 소액 피해로 소송까지 가기 어려운 경우에도 같은 약관으로 피해를 입은 고객이 많다면, 이 절차를 통해 조항 자체를 고치게 할 수 있다는 점이 장점입니다. 다만 시정 조치는 앞으로의 약관 사용을 바로잡는 것이어서 이미 입은 손해를 돌려받으려면 별도의 민사 청구가 필요합니다. 한편 약관이 상법 제3편(회사)이나 근로기준법 등에 관한 것이면 약관법이 적용되지 않는다는 제30조 제1항의 적용 제외도 확인해야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 약관에 동의 버튼을 눌렀는데도 입증책임 전가 조항이 무효가 될 수 있나요?

A. 네, 가능합니다. 약관법 제14조 제2호는 상당한 이유 없이 고객에게 입증책임을 부담시키는 조항을 무효로 정하고 있어 고객의 동의 여부와 관계없이 적용됩니다. 약관은 사업자가 일방적으로 만든 조건이므로 동의했다는 사실만으로 효력이 정당화되지 않습니다.

Q. 어떤 입증책임 조항이든 전부 무효인가요?

A. 그렇지는 않습니다. 법이 무효로 하는 것은 '상당한 이유 없이' 입증책임을 고객에게 지우는 조항이어서, 고객이 직접 통지한 사실이나 고객이 제공한 정보의 정확성처럼 원래 고객이 증명할 사항을 확인하는 조항은 유효할 수 있습니다. 증거를 누가 갖고 있고 법의 원래 분배가 어땠는지가 판단의 핵심입니다.

Q. 무효가 되면 약관 전체가 효력을 잃나요?

A. 원칙적으로 아닙니다. 약관법 제16조는 일부 조항이 무효여도 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다고 정합니다. 다만 유효한 부분만으로 계약 목적 달성이 불가능하거나 그 부분이 한쪽에 부당하게 불리하면 계약 전체가 무효가 될 수 있습니다.

Q. 설명을 듣지 못한 조항도 효력이 있나요?

A. 사업자가 약관의 중요한 내용을 설명하지 않고 계약을 체결했다면 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다는 것이 약관법 제3조 제4항의 내용입니다. 입증책임을 고객에게 지우는 조항은 고객의 권리 행사에 직결되는 중요한 내용이므로 설명의무 위반 주장을 함께 검토할 수 있습니다.

Q. 약관이 모호하게 쓰여 있으면 어느 쪽으로 해석되나요?

A. 약관법 제5조 제2항에 따라 약관의 뜻이 명백하지 않으면 고객에게 유리하게 해석됩니다. 입증책임을 누가 지는지 불분명한 문구라면 사업자가 책임을 지는 쪽으로 해석될 가능성이 큽니다.

Q. 같은 약관으로 피해를 본 사람이 많다면 어떻게 하나요?

A. 한국소비자원이나 소비자단체, 법률상 이익이 있는 고객은 약관법 제19조에 따라 공정거래위원회에 약관 심사를 청구할 수 있습니다. 공정거래위원회는 제17조의2에 따라 조항의 삭제·수정을 권고하거나 명령할 수 있지만, 이미 입은 손해의 회복은 별도로 민사 청구를 해야 합니다.

맺음말

약관 입증책임 전가 조항은 법이 원래 정한 증명의 부담을 사업자가 일방적으로 뒤집은 것이어서, 상당한 이유가 없다면 약관법 제14조 제2호에 따라 무효입니다. 증거를 사업자가 쥐고 있는 사항을 고객에게 증명하게 하는 조항일수록 무효 가능성이 높고, 제6조의 일반원칙과 제3조의 설명의무, 제5조의 불명확 조항 해석 원칙이 이를 보강합니다.

분쟁이 생기면 계약서에 적혀 있다는 이유로 포기하기보다 계약 당시의 약관 전문을 확보하고, 해당 조항이 법의 원래 입증책임 분배를 어떻게 바꾸었는지부터 정리하는 것이 순서입니다. 구체적인 사안에서 어떤 조항이 어떤 근거로 무효를 주장할 수 있는지는 계약 유형과 증거 상태에 따라 달라지므로, 소송이나 협상에 나서기 전에 약관 문구와 증거 자료를 함께 점검해 보시기 바랍니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.