무면허에 음주까지 겹치면 형이 어떻게 계산되나요
수원 광교와 서울 양재역, 두 곳에서 상담이 가능합니다.
현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
면허가 정지되었거나 애초에 취득한 적이 없는 상태에서 술을 마시고 운전대를 잡았다가 단속에 걸리는 경우가 있습니다. 이런 분들이 상담에서 가장 먼저 묻는 것은 "무면허운전이랑 음주운전, 이거 각각 처벌받는 건가요, 아니면 하나로 합쳐서 처벌받는 건가요"라는 질문입니다. 두 개의 죄명이 동시에 적힌 것을 보면 당연히 형량도 두 배, 혹은 그 이상으로 늘어날 거라 지레 겁을 먹는 경우가 많습니다.
실제로 상담을 하다 보면 "무면허 1년에 음주 2년이니 합쳐서 3년을 각오해야 하느냐"는 식으로 각 죄의 형기를 단순히 더해서 계산해 오시는 분들이 적지 않습니다. 결론부터 말씀드리면 이런 계산법은 틀렸습니다. 무면허운전과 음주운전이 한 번의 운전 행위에서 동시에 이루어졌다면, 형법이 정한 별도의 계산 원리가 적용되기 때문입니다.
무면허 상태에서 술에 취해 운전한 경우, 두 죄는 원칙적으로 '상상적 경합' 관계에 있어 형이 단순히 합산되지 않고 더 무거운 죄 하나의 법정형 범위 안에서 처단형이 정해집니다. 다만 어느 죄가 '더 무거운 죄'인지는 혈중알코올농도 구간과 전과 유무에 따라 달라지므로, 이 판단 과정을 정확히 짚어야 실제로 어느 정도의 처벌을 예상해야 하는지 가늠할 수 있습니다.
핵심 쟁점
무면허 음주운전 사건에서 형량 계산을 좌우하는 지점은 다섯 가지입니다. 첫째, 무면허운전과 음주운전이 형법 제40조가 말하는 '한 개의 행위'로 평가되어 상상적 경합이 되는지, 아니면 별개의 행위로 취급되어 형법 제38조의 실체적 경합(경합범 가중)이 적용되는지입니다. 둘째, 상상적 경합이라면 무면허운전죄(도로교통법 제152조 제1호)와 음주운전죄(같은 법 제148조의2) 중 어느 쪽이 법정형이 더 무거운 죄인지—이는 혈중알코올농도 구간에 따라 달라집니다. 셋째, 음주운전이나 무면허운전 전력이 있어 재범 가중 조항이 적용되는 경우 처단형의 하한과 상한이 통째로 달라진다는 점입니다. 넷째, 단속 과정에서 사고가 나 사람이 다치거나 재물이 손괴된 경우 위험운전치상 등 별도의 범죄가 추가되어 실체적 경합으로 전환될 수 있다는 점입니다. 다섯째, 실무에서 하급심 법원이 상상적 경합을 실체적 경합으로 잘못 적용해 형을 과다하게 산정하는 오류가 실제로 있어 왔다는 점입니다.
이 다섯 지점을 순서대로 짚지 않으면 "두 개의 죄는 곧 두 배의 형벌"이라는 오해에 빠지기 쉽습니다. 실제로는 어떤 계산 원리가 적용되는 사안인지에 따라 처단형의 폭이 완전히 달라집니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 무면허+음주는 '상상적 경합'—형이 더해지지 않고 가장 무거운 죄 하나로 계산된다는 점부터 확정하기
먼저 확인해야 할 것은 무면허운전과 음주운전이 법적으로 몇 개의 '행위'로 평가되느냐입니다. 형법 제40조는 "한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다"고 정하고 있는데, 대법원은 무면허 상태에서 술에 취해 오토바이를 운전한 사안에서 "무면허인데다가 술이 취한 상태에서 운전하였다는 것은 사회관념상 분명히 1개의 운전행위"라고 보아 두 죄가 상상적 경합관계에 있다고 판시했습니다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결). 이 법리는 지금도 실무에서 그대로 적용되고 있습니다. 김강희 변호사는 의뢰인의 사건에서 다음 순서로 이 원리를 확인하고 적용합니다.
1) 단속 경위를 재구성해 '한 개의 행위'인지부터 확인합니다.
무면허와 음주가 같은 운전 구간—같은 시각, 같은 차량, 같은 주행—에서 함께 적발되었는지를 단속 조서, 주취운전자 적발보고서, 차량 블랙박스로 확인합니다. 만약 무면허로 운전하다 중간에 정차해 술을 마시고 다시 운전을 재개하는 등 행위가 시간적·장소적으로 분리된다면 별개의 행위, 즉 실체적 경합으로 평가될 여지가 생기므로, 이 구분이 처단형 계산의 출발점이 됩니다.
2) 두 죄의 법정형을 나란히 비교해 '가장 무거운 죄'를 가려냅니다.
무면허운전죄(도로교통법 제152조 제1호, 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금)와 음주운전죄(같은 법 제148조의2 제3항, 혈중알코올농도 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만이면 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금, 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만이면 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금, 0.2퍼센트 이상이면 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금)을 나란히 놓고 비교합니다. 혈중알코올농도가 낮아 두 죄의 징역 상한이 같더라도 벌금 상한은 서로 다르므로, "어차피 상상적 경합이니 무조건 가벼운 쪽 기준으로 처벌될 것"이라고 단정해서는 안 됩니다.
3) 실체적 경합으로 잘못 계산된 선례가 있었다는 점을 근거로 오류를 점검합니다.
실무에서는 상상적 경합으로 처리해야 할 사안을 형법 제38조의 경합범 가중—가장 무거운 죄의 장기·다액에 2분의 1까지 가중하는 방식—으로 잘못 처리해 처단형 상한이 실제보다 높게 산정된 사례가 뒤늦게 바로잡힌 적이 있습니다. 공소장이나 판결문에 적용법조가 어떻게 기재되어 있는지, 구형이나 선고형의 근거가 상상적 경합(형법 제40조)인지 경합범 가중(형법 제38조)인지를 반드시 확인해 이 부분에서 계산 오류가 없는지 점검합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 재범 가중과 사고 발생 여부까지 반영해 실제 처단형 범위를 구체적으로 산출하기
상상적 경합의 원칙을 확인했다고 해서 계산이 끝나는 것은 아닙니다. 무면허나 음주 어느 한쪽이라도 과거 전력이 있거나, 단속 과정에서 사고가 발생했다면 처단형의 범위 자체가 달라집니다. 김강희 변호사는 이 단계에서 다음을 구체적으로 확인합니다.
1) 음주운전 재범(10년 내) 여부를 확인해 적용조항을 다시 잡습니다.
도로교통법 제148조의2 제1항은 음주운전으로 벌금 이상의 형이 확정된 날부터 10년 안에 다시 음주운전을 하면, 혈중알코올농도 구간에 따라 1년 이상 6년 이하의 징역이나 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금까지 형이 크게 올라간다고 정합니다. 이 재범 가중 조항이 적용되는 사안이라면 상상적 경합에서 비교 대상이 되는 '더 무거운 죄'의 법정형 자체가 재범 가중된 음주운전죄로 바뀌게 되므로, 전과 확인은 계산의 출발점을 다시 잡는 작업입니다.
2) 사고로 사람이 다치거나 물건이 손괴됐다면 별도의 죄가 실체적 경합으로 추가되는지 점검합니다.
무면허·음주 상태의 운전 중 사고를 내 사람을 다치게 했다면 특정범죄가중처벌등에관한법률상 위험운전치상죄나 교통사고처리특례법위반이 별도로 성립할 수 있습니다. 이런 결과범은 무면허·음주운전과 '같은 행위'로 보기 어려워 실무상 실체적 경합(형법 제37조, 제38조)으로 처리되는 경우가 많고, 이 경우에는 상상적 경합에서와 달리 각 죄의 형이 가중되어 합산에 가까운 계산이 이루어질 수 있습니다. 따라서 사고 유무와 그 결과를 먼저 확인해 이 사건에 어느 계산 원리가 적용되는지부터 가려야 합니다.
3) 처단형 범위를 문서로 정리해 양형자료와 함께 제시합니다.
위 확인을 거쳐 이 사건에 적용되는 법정형의 상한과 하한을 구체적 숫자로 정리하고, 여기에 초범인지, 사고 없이 단순 적발로 끝났는지, 반성문·재발방지 대책 등 유리한 양형자료를 더해 처단형 범위 안에서 실제 선고형이 가급적 낮게 정해지도록 의견서를 준비합니다. 계산 원리를 정확히 짚는 작업과, 그 범위 안에서 유리한 사정을 소명하는 작업은 별개이며 둘 다 필요합니다.
결론
무면허운전과 음주운전이 한 번의 운전 행위에서 함께 적발됐다면, 형이 단순히 더해지는 것이 아니라 형법 제40조의 상상적 경합 원리에 따라 두 죄 중 더 무거운 죄의 법정형 범위 안에서 처단형이 정해지는 것이 원칙입니다.
다만 어느 죄가 더 무거운지는 혈중알코올농도 구간과 재범 여부에 따라 달라지고, 사고가 있었다면 별도의 죄가 더해져 계산 원리 자체가 바뀔 수 있습니다. 지금 무면허와 음주가 겹친 상황으로 조사를 앞두고 계시다면, 단속 당시의 경위와 전과 유무, 사고 발생 여부를 먼저 정리해 정확한 처단형 범위부터 점검받아보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 무면허운전과 음주운전 형량을 그냥 더하면 되는 거 아닌가요?
아닙니다.
한 번의 운전 행위로 두 죄가 동시에 성립한 경우라면 형법 제40조의 상상적 경합에 해당해, 두 죄의 형을 단순히 더하는 것이 아니라 더 무거운 죄 하나의 법정형 범위 안에서 처벌됩니다.
대법원도 무면허 상태에서 술에 취해 운전한 사안을 하나의 운전행위로 보아 상상적 경합관계라고 판단한 바 있습니다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결).
다만 두 죄 중 어느 쪽이 '더 무거운 죄'인지는 혈중알코올농도와 전과 여부에 따라 달라지므로, 이 부분은 사안별로 따져봐야 합니다.
Q2. 음주운전 수치가 낮으면 무면허운전보다 가벼운 형으로 처벌되나요?
반드시 그렇지는 않습니다.
혈중알코올농도 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만 구간의 음주운전은 무면허운전과 징역형 상한(1년 이하)은 같지만 벌금형 상한은 더 높게(500만원 이하) 정해져 있어, 벌금형을 기준으로 하면 음주운전 쪽이 더 무거운 죄로 평가될 수 있습니다.
혈중알코올농도가 0.08퍼센트 이상으로 올라가면 음주운전의 법정형이 무면허운전보다 뚜렷하게 무거워지므로, 이 경우에는 음주운전죄에 정한 형으로 처벌되는 것이 원칙입니다.
Q3. 예전에 음주운전으로 처벌받은 적이 있는데, 이번 무면허+음주 사건에 영향이 있나요?
영향이 있을 가능성이 큽니다.
음주운전으로 벌금 이상의 형이 확정된 날부터 10년 안에 다시 음주운전을 하면 도로교통법 제148조의2 제1항의 재범 가중 조항이 적용되어 법정형 자체가 크게 올라갑니다.
이 경우 상상적 경합에서 비교 대상이 되는 '더 무거운 죄'가 재범 가중된 음주운전죄로 바뀌게 되므로, 과거 처벌 전력의 확정일자와 형 실효 여부부터 정확히 확인해야 합니다.
Q4. 무면허 음주운전 중 사고를 내서 사람이 다쳤다면 계산이 어떻게 달라지나요?
사고로 사람이 다쳤다면 위험운전치상죄나 교통사고처리특례법위반 등 별도의 죄가 추가로 성립할 수 있습니다.
이런 결과범은 무면허·음주운전과 같은 행위로 보기 어려워 실무상 실체적 경합(형법 제37조, 제38조)으로 처리되는 경우가 많고, 이때는 상상적 경합과 달리 각 죄의 형이 가중되어 계산됩니다.
따라서 사고가 있었던 사건이라면 상상적 경합 원리만으로 형을 예상해서는 안 되고, 추가된 죄와의 관계까지 함께 살펴야 합니다.
Q5. 무면허와 음주가 겹친 사건으로 조사를 앞두고 있습니다. 무엇을 준비해야 하나요?
먼저 단속 당시 상황—운전을 시작한 시점과 경로, 음주 시점, 적발 경위—을 시간순으로 정리하는 것이 좋습니다.
과거 무면허운전이나 음주운전으로 처벌받은 전력이 있는지, 있다면 그 확정일자가 언제인지도 함께 확인해야 재범 가중 적용 여부를 가늠할 수 있습니다.
사고 없이 단순 적발로 끝난 사건인지, 인적·물적 피해가 있었는지도 중요한 구분점입니다.
이런 사실관계를 먼저 정리한 뒤 적용되는 법 조항과 처단형 범위를 함께 점검받는 것이 조사 대응의 출발점이 됩니다.
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