민법 제840조 제1호 부정행위는 성관계만을 의미하는가? 

1. 핵심 요약

민법 제840조 제1호의 부정행위는 간통에 한정되지 않고, 배우자로서 정조의무에 충실하지 않은 일체의 행위를 의미합니다. 다만 단순한 친분, 연락, 식사, 여행만으로 항상 부정행위가 인정되는 것은 아니며, 행위의 내용·횟수·기간·장소·표현·신체접촉·성적 관계 및 혼인관계에 미친 영향을 종합하여 판단합니다. 대법원은 부정행위를 간통보다 넓은 개념으로 보면서도 구체적인 사안의 정도와 상황을 참작하여 판단하여야 한다고 판시하고 있습니다. 대법원-88므7

민법 제841조의 6개월 및 2년 기간은 제840조 제1호를 직접적인 이혼원인으로 주장하는 경우에 적용되는 제척기간입니다. 따라서 부정행위를 안 날부터 6개월이 지나면 제1호에 따른 이혼청구는 원칙적으로 할 수 없지만, 부정행위로 인하여 현재 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다는 제840조 제6호에 의한 이혼청구까지 당연히 불가능해지는 것은 아닙니다. 대법원은 과거 외도 사실이 장기간의 혼인생활 후 현재 파탄의 직접 원인이 아닐 수 있으므로, 현재의 혼인관계가 제6호 사유에 해당하는지를 별도로 심리하여야 한다고 판시하였습니다. 대법원-2021므12108

부정행위를 알게 된 후에도 상간자에 대한 손해배상청구는 가능합니다. 다만 상간자의 행위가 혼인관계를 침해한 불법행위인지, 상간자가 배우자의 혼인 사실을 알았거나 알 수 있었는지, 이미 혼인관계가 파탄된 상태였는지 등이 문제됩니다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하여 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 배우자에게 정신적 고통을 가하였다면 원칙적으로 불법행위가 성립할 수 있습니다. 대전지방법원-2023나226208

2. 관련 법규범

가. 민법 제840조 제1호

민법 제840조 제1호는 배우자에게 부정한 행위가 있었을 때를 재판상 이혼사유로 규정하고 있습니다. 민법 제840조 제1호는 배우자에게 부정한 행위가 있었을 때 재판상 이혼을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. 민법_제840조(재판상 이혼원인)

나. 민법 제840조 제6호

민법 제840조 제6호는 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때를 독립적인 재판상 이혼사유로 규정하고 있습니다. 민법 제840조 제6호는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때 이혼을 청구할 수 있도록 정하고 있습니다. 민법_제840조(재판상 이혼원인)

다. 민법 제841조

민법 제841조는 제840조 제1호의 부정행위를 원인으로 하는 이혼청구에 관하여 다음과 같이 정하고 있습니다.

• 다른 일방이 사전 동의 또는 사후 용서를 한 경우

• 부정행위를 안 날부터 6개월이 지난 경우

• 부정행위가 있은 날부터 2년이 지난 경우

에는 부정행위를 직접 원인으로 이혼을 청구할 수 없습니다. 민법 제841조는 사전 동의나 사후 용서가 있었거나 부정행위를 안 날부터 6개월 또는 그 사유가 있은 날부터 2년이 지나면 제840조 제1호의 사유로 이혼을 청구하지 못한다고 규정하고 있습니다. 민법_제841조(부정으로 인한 이혼청구권의 소멸)

이 기간은 일반적인 소멸시효라기보다, 제840조 제1호에 의한 이혼청구권의 존속기간을 제한하는 제척기간으로 이해됩니다. 주석서는 재판상 이혼청구권을 형성권으로 보고, 민법 제841조의 6개월 및 2년 기간을 제척기간으로 설명하면서, 이혼청구의 소장이 기간 내에 법원에 접수되어야 한다고 정리하고 있습니다. 민유숙 편집대표 ≪주석 민법 친족≫

3. 부정행위의 법적 의미

가. 간통보다 넓은 개념

판례상 부정행위는 실제 성관계, 즉 간통에 한정되지 않습니다. 배우자로서 부담하는 정조의무 또는 성적 성실의무에 충실하지 않은 행위가 폭넓게 포함될 수 있습니다.

대법원은 부정행위가 간통을 포함하면서도 간통에 이르지 않은 경우까지 포함하는 넓은 개념이고, 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 부정한 행위가 해당한다고 판시하였습니다. 대법원-2010므4095

다만 “이성 간에 연락하였다”거나 “단둘이 식사하였다”는 사정만으로 곧바로 부정행위가 인정되는 것은 아닙니다. 부정행위 여부는 다음과 같은 사정을 종합하여 판단합니다.

• 이성 상대방과의 관계와 만남의 경위

• 연락의 빈도와 시간대

• 메시지의 구체적인 내용

• 애정 또는 성적 표현의 존재

• 단둘이 만난 장소와 상황

• 숙박 또는 동거 여부

• 신체접촉이나 성관계 여부

• 관계를 은폐하거나 거짓말하였는지 여부

• 혼인관계에 미친 영향

• 당사자의 사과 또는 관계 인정 여부

• 배우자가 그 행위에 사전 동의 또는 사후 용서를 하였는지 여부

나. 자유로운 의사가 필요한지 여부

부정행위가 성립하려면 객관적으로 부정한 행위에 해당하는 사실이 있어야 할 뿐 아니라, 그 행위가 당사자의 자유로운 의사에 기초하여 이루어졌는지도 문제됩니다.

대법원은 객관적으로 부정행위로 볼 만한 사실이 있더라도 그것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 이루어진 것이 아니라면 민법 제840조 제1호의 부정행위라고 할 수 없다고 판시하였습니다. 대법원-76므10

따라서 강간, 강제추행, 협박이나 강요에 의한 성적 접촉과 같이 배우자의 자유로운 의사에 의한 행위라고 보기 어려운 경우에는 제840조 제1호의 부정행위로 평가되지 않을 가능성이 있습니다. 다만 행위의 구체적 내용과 증거에 따라 판단됩니다.

다. 혼인 중의 행위인지 여부

제840조 제1호의 부정행위는 원칙적으로 혼인 중의 행위여야 합니다. 혼인 전의 교제나 성적 관계는 원칙적으로 제1호의 부정행위가 되지 않지만, 그 사실이 혼인 후 드러나 혼인관계를 회복할 수 없을 정도로 파탄시켰다면 제840조 제6호의 사유로 평가될 가능성은 별도로 검토될 수 있습니다. 주석서는 혼인 전 약혼 단계의 행위는 제840조 제1호의 부정행위에는 해당하지 않지만, 이를 계기로 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 발생한 경우에는 제6호가 문제될 수 있다고 설명하고 있습니다. 민유숙 편집대표 ≪주석 민법 친족≫

4. 판례에서 부정행위로 인정된 사례

가. 다른 이성과 여관에 투숙하고 속옷 차림으로 발견된 경우

배우자가 다른 이성과 함께 여관에 투숙하여 한 사람은 팬티만 입고 앉아 있고 다른 사람은 팬티 차림으로 욕실에 있다가 발견된 사안에서, 대법원은 실제 성관계가 입증되지 않았더라도 부정행위에 해당한다고 판단하였습니다. 대법원-88므7

이 사례는 성관계의 직접 증거가 없더라도 장소, 시간, 복장, 동행자와의 관계 등 여러 정황이 결합되면 부정행위가 인정될 수 있음을 보여줍니다.

나. 다른 여성과 동거하면서 사실상 부부처럼 행세한 경우

대법원은 상대방이 고령이고 중풍으로 실제 성관계를 할 능력이 없었다고 하더라도, 배우자 아닌 사람과 동거하면서 사실상 부부처럼 행세하였다면 정조의무에 충실하지 않은 부정행위에 해당한다고 판단하였습니다. 대법원-92므68

따라서 실제 성관계가 불가능하거나 성관계가 입증되지 않는다는 사정만으로 부정행위가 당연히 부정되는 것은 아닙니다. 동거, 경제적 공동생활, 사실상 부부로서의 생활 등 전체적인 관계가 중요합니다.

다. 심야에 다른 이성을 집 안으로 불러 은밀하게 대화한 경우

대법원은 배우자가 외출한 틈을 이용하여 다른 이성을 심야에 집 안으로 불러 이불을 깔고 누운 채 은밀하게 대화한 사안에서, 배우자로서 정조의무에 충실하지 못한 부정행위에 해당한다고 판단하였습니다. 대법원-63다54

이 사례에서는 성관계가 아니라도 만남의 시간, 장소, 은밀성, 행동의 태양이 종합적으로 고려되었습니다.

라. 성관계 입증이 부족하지만 애정관계와 부정한 정황이 인정된 경우

주석서에 정리된 대법원 판례에 따르면, 배우자가 다른 이성과 수십 분씩 방에 함께 있거나 서로 껴안는 모습이 목격되고, 상대방으로부터 불륜관계라는 취지의 고백까지 있었으나 간통죄에서는 무죄가 선고된 경우에도 민법상 부정행위는 인정될 수 있습니다. 민유숙 편집대표 ≪주석 민법 친족≫

이는 형사사건에서 간통죄의 증명이 부족하였다는 사정이 민사상 또는 가사상 부정행위의 불인정으로 곧바로 이어지는 것은 아니라는 의미입니다.

마. 성관계 없이 애정표현과 사적 만남을 반복한 경우

성관계에 이르지 않았더라도 애정표현이 담긴 연락을 반복하고 여러 차례 개인적인 만남을 가지는 등 단순한 친분관계를 넘어선 이성적 교제관계가 인정된 경우, 법원은 부정행위 및 상간자의 공동불법행위를 인정하였습니다. 창원지방법원-2023가단108633

따라서 성관계의 존재는 중요한 요소이지만 필수적인 요건이라고 단정하기는 어렵습니다.

5. 판례에서 부정행위로 인정되지 않은 사례

가. 동호회 활동, 식사, 여행, 선물 교환만으로는 부족하다고 본 경우

동호회 회원 사이에 함께 운동하고, 차량으로 이동하며, 식사하고, 선물을 주고받고, 둘이서 등산이나 관광을 한 사안에서 법원은 그러한 사실만으로는 정조의무에 충실하지 않은 부정행위를 인정하기 부족하다고 판단하였습니다. 서울서부지방법원-2021나45166

법원은 다음과 같은 사정을 중요하게 보았습니다.

• 동일한 운동 동호회 회원으로서 함께 활동한 점

• 함께 차량을 타거나 식사하는 것이 활동의 성격상 가능했던 점

• 여행과 관광이 있었다고 하더라도 성적 관계나 은밀한 애정관계가 충분히 입증되지 않은 점

• “행동이 깨끗하지 못했다”는 사과가 부정행위 자체의 자백이라고 단정하기 어려운 점

• 친구에게 “누군가와 사귀고 있다”고 말한 사실만으로 상대방이 배우자의 상대방이라고 특정되지 않은 점

나. 야간 연락과 애정표현만으로 부족하다고 본 경우

야간·주말 연락, 애정표현이 담긴 일부 메시지가 있었더라도 내밀한 대화, 반복적인 단둘의 만남, 신체접촉이나 성적 행위에 관한 증거가 부족한 경우에는 부정행위가 인정되지 않았습니다. 서울북부지방법원-2025가단112801

다. “사랑해”라는 메시지와 손잡기만으로 부족하다고 본 경우

배우자의 동료가 “사랑해”라는 메시지를 보내고 손을 잡은 사실은 인정되었지만, 제출된 증거만으로 민법상 불법행위로 평가할 수 있는 부정행위가 있었다고 단정하기 부족하다고 판단한 사례도 있습니다. 서울남부지방법원-2026가단200765

이러한 판결들은 애정표현이나 신체접촉이 있었다는 사실만으로 반드시 부정행위가 성립하는 것은 아니며, 그 행위가 혼인의 본질인 부부공동생활을 침해할 정도였는지에 대한 종합적인 판단이 필요하다는 점을 보여줍니다.

라. 강제적인 성적 접촉의 경우

상대방의 방에 무단으로 침입하여 신체를 애무하고 성관계를 요구하였으나 상대방이 이를 자유로운 의사로 받아들였다고 볼 증거가 부족했던 사안에서, 대법원은 부정행위의 성립을 부정하였습니다. 대법원-76므10