출소 후 3년 안에 음주면 누범으로 가중되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 음주운전 처벌이 전반적으로 강화되는 가운데, 과거 형사처벌을 받고 출소한 지 얼마 되지 않은 상태에서 다시 음주운전으로 적발되는 사례에 대한 문의가 늘고 있습니다.

상담을 오시는 분들 중에는 “예전 일은 이미 형을 다 살고 나온 거니까 이번 사건과는 상관없다”, “벌금 몇 번 낸 전과일 뿐인데 설마 가중까지 되겠나”라는 생각으로 사건을 가볍게 보는 경우가 많습니다. 그런데 실제로 조사가 진행되면 검찰이 전과기록을 조회해 형집행종료일과 이번 범행일 사이의 기간을 따지고, 그 결과에 따라 처벌의 틀 자체가 달라지는 경우를 자주 봅니다.

최근 법원은 출소 후 일정 기간 내에 다시 범죄를 저지른 경우의 누범 가중 요건을 엄격하고 일관되게 적용하고 있고, 음주운전이라 하여 예외로 취급하지 않습니다. 오히려 도로교통법에는 음주운전에 특화된 별도의 재범가중 규정까지 있어, 형법상 누범과 도로교통법상 재범가중이 겹쳐 적용될 수 있습니다.

아래에서는 출소 후 3년 이내 음주운전이 누범으로 가중되는 구체적 요건과, 이와 혼동되기 쉬운 도로교통법상 재범가중 규정의 차이를 최근 법리를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 출소 후 3년 내 음주운전은 누범 가중 요건을 충족할 수 있습니다

누범이 되려면 전에 실제로 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행을 마치거나 면제받았어야 합니다.

형법 제35조 제1항은 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람을 누범으로 처벌한다고 정하고 있습니다. 여기서 핵심은 단순히 전과가 있다는 사실이 아니라, 그 전과가 금고 이상의 형이었고 실제로 그 형의 집행을 마치거나 면제받았어야 한다는 점입니다.

예를 들어 과거 음주운전이나 다른 범죄로 징역형을 선고받아 교도소에서 복역하고 출소한 경우라면 이 요건을 충족합니다. 반대로 벌금형만 받았거나 아직 재판이 진행 중이거나 집행이 유예된 상태라면, 애초에 형의 집행이 종료되거나 면제된 경우에 해당하지 않아 누범 논의 자체가 시작되지 않습니다.

두 번째 요건은 이번에 범한 죄, 즉 음주운전도 금고 이상에 해당하는 죄여야 한다는 점입니다. 도로교통법 제148조의2 제3항은 혈중알코올농도 0.03퍼센트 이상의 음주운전에 대해 벌금형부터 징역형까지 선택할 수 있는 법정형을 정하고 있어, 농도 구간과 관계없이 이 요건은 대부분 충족됩니다.

출소 후 3년이라는 기간과, 그 전과가 실제로 복역을 마친 금고 이상의 형이었는지가 누범 판단의 출발점입니다.

2. 벌금형이나 집행유예 전과만 있다면 형법상 누범은 아닙니다

집행유예 기간을 문제없이 넘기면 형의 선고 자체가 효력을 잃어, 누범의 전제가 되는 전과로 취급되지 않습니다.

형법 제65조는 집행유예 선고를 받은 사람이 그 선고가 실효되거나 취소되지 않고 유예기간을 넘기면 형의 선고 자체가 효력을 잃는다고 정하고 있습니다. 즉 집행유예를 받고 기간을 무사히 넘긴 전과는, 형법 제35조가 요구하는 형을 선고받아 집행이 종료되거나 면제된 경우에 애초에 해당하지 않게 됩니다. 이 경우 형법상 누범 가중은 적용되지 않습니다.

다만 음주운전에는 형법상 누범과 별개로 도로교통법 자체의 재범가중 규정이 있다는 점을 놓치기 쉽습니다. 도로교통법 제148조의2 제1항은 음주운전으로 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 음주운전을 하면, 형이 실효된 경우까지 포함해 혈중알코올농도 0.03퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만은 1년 이상 5년 이하의 징역, 0.2퍼센트 이상은 2년 이상 6년 이하의 징역까지 처벌하도록 정하고 있습니다.

누범이든 도로교통법상 재범가중이든, 반복되는 범행을 무겁게 보는 근거는 같습니다. 대법원은 반복 범행에 대한 가중처벌의 취지에 관해 다음과 같이 밝힌 바 있습니다.

누범을 가중처벌하는 것은 전범(前犯)에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 초범에 비하여 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크고, 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 하다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1947 판결).

이런 이유로 형법상 누범 요건을 갖추지 못했다 하더라도, 도로교통법 자체의 재범가중 요건인 10년 내 재범만 충족되면 별도로 무거운 처벌 구간이 적용됩니다.

집행유예를 무사히 넘긴 전과라도 도로교통법의 10년 재범가중 규정에는 걸릴 수 있다는 점을 함께 확인해야 합니다.

3. 3년의 기산점은 실제 출소일이며, 계산이 틀리면 결과가 달라집니다

형집행종료일을 정확히 확인하지 않으면 누범 여부에 대한 판단 자체가 뒤바뀔 수 있습니다.

형법 제35조가 정한 3년은 형의 집행이 종료된 날, 즉 출소일부터 계산합니다. 하루 이틀의 착오만으로도 누범 여부가 달라질 수 있어, 정확한 형집행종료일 확인이 무엇보다 중요합니다.

실제로 두 개 이상의 형이 함께 집행되거나 검사의 형 집행순서 변경이 있었던 경우에는 형집행종료일이 언제인지를 둘러싸고 다툼이 생기기도 합니다. 대법원은 검사가 형사소송법 제462조 단서에 따라 형의 집행순서를 변경한 사안에서, 그 변경으로 형집행종료일이 늦어졌다면 이후의 범행이 누범이나 집행유예 결격에 해당하는지도 그 변경된 종료일을 기준으로 판단해야 한다고 본 바 있습니다(대법원 2025. 3. 27. 선고 2021도4355 판결).

따라서 출소한 지 3년이 넘었다는 본인의 기억만으로 안심할 것이 아니라, 검찰이나 교정당국의 자료로 확정된 형집행종료일을 직접 확인하는 작업이 선행되어야 합니다. 벌금형의 노역장유치나 다른 형과의 병합집행이 있었던 경우라면 더욱 그렇습니다.

3년의 기산점은 기억이 아니라 자료로 확정된 형집행종료일이어야 합니다.

4. 누범이 인정되면 형량 상한이 오르고 집행유예도 막힙니다

누범 가중은 형의 상한을 두 배까지 늘릴 뿐 아니라, 그 기간 동안의 범행에는 집행유예 자체를 원천적으로 차단합니다.

형법 제35조 제2항은 누범의 형을 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다고 정하고 있습니다. 예를 들어 혈중알코올농도 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만 구간은 원래 1년 이상 2년 이하의 징역이 법정형인데, 누범이 인정되면 징역형의 상한이 4년까지 올라갈 수 있습니다. 다만 하한이나 벌금형의 액수 자체는 이 가중의 대상이 아닙니다.

더 큰 실무적 영향은 집행유예 결격입니다. 형법 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대해서는 집행유예를 선고할 수 없다고 정하고 있습니다. 즉 이 기간 안의 음주운전은 재판부가 정상을 참작하고 싶어도 애초에 집행유예를 선택할 수 없는 구조입니다.

이 결격기간은 전과가 확정된 시점부터 출소 후 3년까지로, 누범 기간의 시작점인 출소일보다 앞서 시작된다는 점도 함께 알아둘 필요가 있습니다.

5. 적발부터 재판까지, 전과 확인이 대응 방향을 결정합니다

수사 초기에 전과와 형집행종료일을 확인해야 구속 수사 가능성까지 대비할 수 있습니다.

음주운전 사건은 통상 ①현장에서 음주측정으로 적발되어 관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등)에 입건 → ②경찰 조사에서 혈중알코올농도와 전과기록을 함께 확인 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 기소 여부·구속영장 청구 여부 판단 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 누범이나 집행유예 결격에 해당할 가능성이 있으면 약식명령이 아닌 정식기소로 넘어가거나, 구속 수사가 이루어질 가능성도 배제할 수 없습니다.

이런 상황에서는 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 과거 형사사건의 판결문과 형집행종료(또는 면제)일을 검찰청 등을 통해 정확히 확인합니다.

2. 이번 사건의 혈중알코올농도 측정 결과와 측정 경위를 확인해 적용되는 법정형 구간을 파악합니다.

3. 전과가 금고 이상의 실형이었는지 집행유예였는지를 구분해, 누범 및 집행유예 결격 여부를 변호인과 함께 따져봅니다.

이렇게 확인된 자료를 바탕으로 대응하면, 누범이나 재범가중이 실제로 적용되는 사안인지, 아니면 지나치게 걱정하고 있는 사안인지를 초기에 가려낼 수 있습니다.

마치며

출소 후 다시 음주운전으로 조사를 받게 되면, “이미 죗값을 다 치렀는데 또 이렇게 됐다”는 생각에 막막해져 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

이번이 처음이라고 생각했는데 실제로는 누범 요건에 해당해 당황하는 분이 있는가 하면, 반대로 전과가 있지만 실제로는 집행유예를 무사히 넘긴 경우라 가중 대상이 아닌데도 지나치게 걱정하는 분도 있습니다. 어느 쪽이든 결론은 짐작이 아니라 형집행종료일과 전과의 성격을 정확히 확인한 뒤에야 나올 수 있습니다.

저는 음주운전을 비롯한 형사사건에서 전과 확인부터 양형자료 준비까지 다양한 사안을 다뤄온 변호사로서, 전과 관계가 명확히 정리되지 않은 상태에서 사건이 진행되어 결과가 크게 달라지는 경우를 여러 번 보아 왔습니다.

출소 후 3년이라는 숫자만으로 결론을 예단하지 말고, 형집행종료일과 도로교통법상 재범가중 요건까지 정확히 따져야 할 시점이라면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 예전에 벌금형만 받은 적이 있는데, 이번 음주운전이 누범이 되나요?

A. 아닙니다. 형법상 누범은 금고 이상의 형을 선고받아 실제로 그 집행을 마치거나 면제받은 경우에만 성립합니다. 벌금형 전과만 있다면 형법상 누범은 아니지만, 도로교통법 제148조의2 제1항의 10년 내 재범가중 규정은 벌금형 전과도 포함하므로 별도로 검토해야 합니다.

Q. 예전 형이 집행유예였다면 어떻게 되나요?

A. 집행유예 기간을 문제없이 넘겼다면 형의 선고 자체가 효력을 잃어(형법 제65조), 누범의 전제가 되는 전과로 취급되지 않습니다. 다만 그 기간 안에 다시 범행을 저지르면 유예가 취소되어 원래 형까지 함께 집행될 수 있습니다.

Q. 출소일을 정확히 모르는데 3년이 지났는지 어떻게 확인하나요?

A. 본인의 기억이 아니라 검찰이나 교정당국의 자료로 확정된 형집행종료일을 확인해야 합니다. 다른 형과 병합되어 집행되었거나 집행순서가 변경된 경우 종료일이 예상과 달라질 수 있습니다.

Q. 누범이 인정되면 반드시 실형을 사나요?

A. 실형이 자동으로 확정되는 것은 아니지만, 그 기간 안의 범행에는 집행유예를 선고할 수 없다는 결격 규정이 있어 집행유예를 통한 형 집행 회피는 원천적으로 막힙니다. 다만 벌금형 선고 자체가 배제되는 것은 아니어서 사안마다 결과는 다릅니다.

Q. 도로교통법 자체의 재범가중과 형법상 누범 가중이 같이 적용되나요?

A. 네, 서로 다른 근거의 별개 규정이라 중복 검토됩니다. 도로교통법 제148조의2 제1항은 법정형 구간 자체를 올리고, 형법 제35조의 누범가중은 그렇게 정해진 법정형의 장기를 다시 2배까지 늘리는 구조여서, 두 요건을 모두 충족하면 처벌 범위가 크게 넓어질 수 있습니다.

Q. 혈중알코올농도가 낮으면 누범 가중을 피할 수 있나요?

A. 농도만으로 누범 성립이 좌우되지는 않습니다. 도로교통법 제148조의2 제3항은 혈중알코올농도 0.03퍼센트 이상이면 모두 징역형을 법정형에 포함하고 있어 누범의 금고 이상에 해당하는 죄 요건을 충족합니다. 낮은 농도는 누범 성립을 막는 사정이 아니라 양형에서 참작될 사정입니다.

Q. 이런 경우 변호인 선임이 왜 중요한가요?

A. 전과의 확정일과 형집행종료일 산정, 도로교통법 재범가중과 형법상 누범가중의 중복 적용 여부, 집행유예 결격 여부를 정확히 따져야 대응 방향이 정해지기 때문입니다. 조사 초기부터 변호인과 함께 확인하는 것이 좋습니다.