[이혼] 사실혼 관계에서 낳은 자녀, 친권 양육권 양육비는? 



안녕하십니까, 대한변호사협회 등록 이혼전문변호사 법률사무소 율림 노서령 대표변호사입니다.

"혼인신고는 안 했지만 사실혼 관계에서 아이를 낳았습니다. 헤어지면 아이 문제는 어떻게 되나요?"

법률혼과 달리 사실혼 자녀에게는 반드시 거쳐야 하는 절차가 있습니다. 오늘은 이 부분을 정리해드리겠습니다.

3줄 요약

1. 사실혼 중 태어난 자녀는 법적으로 "혼인 외의 출생자"입니다. 엄마와는 출산 사실만으로 당연히 법적 모자관계가 성립하지만, 아빠와는 별도의 "인지" 절차를 거쳐야 법적 부자관계가 생깁니다.

2. 인지가 되기 전까지는 아빠를 상대로 친권자·양육자 지정이나 양육비를 청구할 법률상 근거 자체가 없습니다(대법원 1979. 5. 8. 선고 79므3 판결).

3. 인지는 자녀의 출생 시로 소급해서 효력이 생기므로, 인지 이후에는 과거 양육비까지 함께 청구할 수 있습니다.

왜 "인지"부터 짚어야 하나요

법률혼 부부 사이에서 태어난 자녀는 출생과 동시에 부모 양쪽과 법적 친자관계가 자동으로 생깁니다. 하지만 사실혼 관계는 혼인신고가 없기 때문에, 그 사이에서 태어난 자녀는 법적으로 혼인 외의 출생자로 취급됩니다.

이때 생모와의 관계는 출산이라는 사실 자체로 당연히 인정되지만, 생부와의 관계는 다릅니다. 생부가 자신의 자녀임을 인정하는 "인지"라는 절차를 거쳐야만 법적인 부자관계가 성립합니다(민법 제855조). 인지가 이뤄지지 않으면, 생물학적으로는 아버지가 맞더라도 법적으로는 남남과 같은 상태로 남습니다.

인지는 어떻게 하나요 - 임의인지와 재판상 인지

인지 방법은 두 가지입니다.

✔️ 임의인지 - 생부가 스스로 인지신고를 하거나, 친생자 출생신고를 하는 방식입니다(민법 제855조, 제859조 제1항, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조). 생부가 출생신고를 하려는데 생모의 소재를 알 수 없거나 생모가 정당한 사유 없이 서류 제출에 협조하지 않는 경우에는, 가정법원의 확인을 받아 단독으로 출생신고를 할 수 있는 절차도 마련되어 있습니다.

✔️ 재판상 인지 - 생부가 임의로 인지해주지 않는 경우, 자녀나 그 법정대리인(주로 생모)이 생부를 상대로 인지청구소송을 제기해 법원의 판결로 친자관계를 확정받는 방법입니다(민법 제863조). 인지청구소송은 원칙적으로 시기 제한 없이 언제든 제기할 수 있지만, 상대방인 부 또는 모가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 2년이 지나면 제기할 수 없습니다(민법 제864조). 상대방이 사망했다면 검사를 상대로 소송을 제기하게 됩니다.

인지 전에는 친권·양육비를 청구할 수 없습니다

여기서 많은 분들이 놓치는 부분입니다. 대법원은 오래전부터 "이혼당사자의 신청이 있는 경우, 혼인의 무효 또는 취소 판결 시 그 당사자의 신청이 있는 경우 이외에는 자의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하여 달라는 신청을 할 수 있는 법률상 근거가 없으므로, 사실혼관계나 일시적 정교관계로 출생한 자의 생모는 그 자의 생부를 상대로 그와 같은 청구를 할 수 없다"고 판시했습니다(대법원 1979. 5. 8. 선고 79므3 판결).

즉 인지가 이루어지기 전까지는, 법적으로 아버지가 존재하지 않는 상태이기 때문에 그 사람을 상대로 친권자·양육자 지정을 청구하거나 양육비를 청구할 근거 자체가 없습니다. 이 상태에서는 생모가 자녀의 단독 친권자·양육자가 되는 것이 원칙입니다.

인지 이후에는 어떻게 되나요

인지가 이루어지면 상황이 완전히 달라집니다. 인지된 혼인 외의 자녀에 대해서도 부모가 협의로 친권자를 정할 수 있고, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 경우에는 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정합니다(민법 제909조 제4항). 양육자 지정과 양육비에 관한 사항도 마찬가지로, 협의가 안 되면 가정법원이 정하게 됩니다.

실무적으로는 인지청구소송을 제기하면서 동시에 친권자·양육자 지정 및 양육비 지급을 함께 청구하는 방식으로 진행하는 경우가 많습니다. 인지 여부가 먼저 확정되어야 그 뒤의 양육 문제도 판단할 수 있는 구조이기 때문에, 이 두 청구를 병합해서 한 번에 진행하는 것이 절차적으로 효율적입니다.

인지의 소급효 - 과거 양육비까지 받을 수 있는 이유

인지가 확정되면, 그 효력은 자녀의 출생 시로 소급합니다(민법 제860조). 즉 인지 판결이 확정된 시점이 아니라, 자녀가 태어난 바로 그 순간부터 법적인 부자관계가 존재했던 것으로 취급됩니다.

이 소급효 덕분에, 인지가 확정된 이후에는 그동안 홀로 부담해온 과거 양육비까지 생부에게 청구할 수 있습니다. 다만 이 소급효는 이미 제3자가 취득한 권리를 해하지 못한다는 단서가 붙어 있으므로, 구체적인 사안에 따라 그 범위가 달라질 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 생부가 인지를 계속 거부하면 방법이 없나요?

A. 아닙니다. 재판상 인지청구소송을 제기해 법원의 판결로 강제로 친자관계를 확정할 수 있습니다.

Q. 인지청구소송과 양육비 청구를 꼭 같이 해야 하나요?

A. 반드시 그런 것은 아니지만, 인지가 먼저 확정돼야 양육비 청구의 법적 근거가 생기므로 함께 청구하는 것이 절차적으로 효율적입니다.

Q. 생부가 이미 사망했다면 인지를 받을 방법이 없나요?

A. 사망을 안 날로부터 2년 이내라면 검사를 상대로 인지청구소송을 제기할 수 있습니다. 이 경우 상속과도 연결되는 문제이므로 신속하게 진행하시는 것이 좋습니다.

Q. 인지 전까지 제가 혼자 부담한 양육비, 정말 소급해서 다 받을 수 있나요?

A. 인지의 소급효로 인해 과거 양육비 청구가 가능하지만, 구체적인 인정 범위와 금액은 사안에 따라 법원이 종합적으로 판단합니다.

사실혼 관계에서 자녀를 낳으셨다면, 헤어짐을 고민하기 전에 "인지"부터 확인하셔야 합니다. 인지 여부에 따라 친권·양육비 청구의 가능 여부 자체가 달라지기 때문입니다. 지금 상황이 어디에 해당하는지 막막하시다면, 전문가와 함께 정리해보시길 권해드립니다.