의제강간 혐의에서 상대가 처벌을 원치 않아도 기소되나요
수원 광교와 서울 양재역, 두 곳에서 상담이 가능합니다.
현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
온라인에서 알게 되어 서로 합의하에 만남을 이어오던 상대방이 나중에 알고 보니 미성년자였다는 사실이 뒤늦게 드러나면서 상담을 청해 오는 분들이 있습니다. 사귀는 사이라고 생각했고 강제로 관계를 가진 적도 없는데, 상대방의 나이가 문제가 되어 경찰서에서 출석을 요구받는 상황입니다.
더 당황스러운 것은 상대방이나 그 부모가 오히려 "처벌을 원하지 않는다"는 의사를 밝혀 왔다는 점입니다. 실제로 합의서나 처벌불원서까지 받아 수사기관에 제출했는데도 수사가 종결되지 않고, 오히려 검찰 송치나 기소 절차가 계속 진행된다는 이야기를 듣고 나면 "상대가 원치 않는데 왜 국가가 계속 처벌하려 드는가"라는 의문이 생길 수밖에 없습니다.
결론부터 말씀드리면, 미성년자의제강간죄는 피해자 측의 처벌불원 의사표시만으로 사건이 자동 종결되는 범죄가 아닙니다. 다만 그 의사표시가 아무 의미가 없는 것도 아니어서, 어떤 절차에서 어떻게 반영되는지를 정확히 알아야 실제로 무엇을 준비해야 하는지가 보입니다.
핵심 쟁점
이런 사건에서 실제로 결과를 가르는 지점은 다섯 가지입니다. 첫째, 형법 제305조가 정한 미성년자의제강간죄는 상대방의 나이 구간에 따라 요건이 달라진다는 점입니다. 13세 미만인 상대와 간음·추행하면 제305조 제1항에 따라, 13세 이상 16세 미만인 상대와 19세 이상인 사람이 간음·추행하면 같은 조 제2항에 따라 각각 강간·유사강간·강제추행 등의 예로 처벌되며, 두 경우 모두 폭행이나 협박, 그리고 상대방의 동의 여부는 성립 여부와 무관합니다. 둘째, 이 죄가 과거에는 친고죄였으나 2012년 형법 개정(2013. 6. 19. 시행)으로 친고죄 규정이던 제306조가 전부 삭제되어, 현재는 고소가 없어도, 고소가 취소되어도 기소할 수 있는 비친고죄라는 점입니다. 셋째, 그렇다고 이 죄가 폭행죄처럼 피해자의 처벌불원 의사만으로 처벌할 수 없게 되는 반의사불벌죄도 아니라는 점입니다. 형사소송법 제232조 제3항은 "피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건"에서만 처벌불원 의사표시의 철회에 고소취소 규정을 준용하는데, 의제강간은 애초에 이 범주에 속하지 않습니다. 넷째, 그럼에도 처벌불원 의사표시가 완전히 무의미하지는 않다는 점입니다. 검사는 형사소송법 제247조의 기소편의주의에 따라 형법 제51조의 양형 조건(피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등)을 참작해 기소하지 않을 재량을 갖고 있어, 처벌불원 의사는 이 재량 판단과 이후 양형에서 실질적으로 고려될 수 있습니다. 다섯째, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조가 정한 공소시효 특례입니다. 13세 미만 피해자에 대한 제305조 위반은 공소시효 자체가 적용되지 않고, 13세 이상 16세 미만 피해자에 대한 경우도 피해자가 성년에 이른 날부터 공소시효가 진행되므로, 지금 처벌불원 의사가 있다고 해서 사건이 시간이 지나면 저절로 소멸한다고 볼 수 없습니다.
이 다섯 지점을 순서대로 짚지 않으면 "합의했고 상대도 원치 않는데 왜 계속되는가"라는 의문에 갇혀 정작 준비해야 할 부분을 놓치기 쉽습니다. 실제로는 처벌불원 의사가 사건을 끝내는 열쇠가 아니라, 다른 방어 지점들과 함께 조합해야 하는 하나의 재료일 뿐입니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 처벌불원 의사만으로 사건이 끝나지 않는 이유를 조문으로 확인하고 대응 전략 재설계하기
가장 먼저 바로잡아야 할 것은 "합의서나 처벌불원서를 받으면 사건이 끝난다"는 전제 자체입니다. 이 전제가 틀렸다는 사실을 먼저 인정해야, 처벌불원 의사표시를 어디에 어떻게 써야 실제로 도움이 되는지가 보입니다. 김강희 변호사는 다음 순서로 대응 전략을 다시 세웁니다.
1) 처벌불원 의사표시가 적용될 조문 자체가 없다는 점을 먼저 확인합니다.
형사소송법 제232조 제3항이 정하는 처벌불원 의사표시 철회 규정은 "피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건", 즉 반의사불벌죄에만 적용됩니다. 미성년자의제강간죄는 친고죄였던 제306조가 2013년 개정으로 완전히 삭제된 이후 줄곧 비친고죄이자 비반의사불벌죄였으므로, 애초에 이 조항이 적용될 사건 유형이 아닙니다. 이 점을 사건 초기에 명확히 인식해야 "합의서 제출 = 종결"이라는 기대로 다른 대응을 미루는 실수를 막을 수 있습니다.
2) 처벌불원 의사표시를 기소재량과 양형 자료로 정식 편입시킵니다.
공소권 자체를 소멸시키지는 못해도, 처벌불원서와 합의서는 검사가 형사소송법 제247조의 기소편의주의에 따라 기소유예 여부를 판단할 때, 그리고 재판에서 형법 제51조의 양형 조건(피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황)을 적용할 때 실질적인 참작 자료가 됩니다. 단순히 합의서 한 장을 제출하는 데서 그치지 않고, 피해 회복을 위한 구체적 조치(치료비·위자료 지급 내역, 재발 방지 서약, 반성문)를 함께 정리해 수사 초기 단계에서 제출하는 것이 기소유예나 선처로 이어질 가능성을 실질적으로 높이는 방법입니다.
3) 미성년 피해자의 의사표시는 법정대리인 명의로 다시 확인합니다.
피해자가 미성년자인 사건에서는 본인 명의의 합의서·처벌불원서만으로는 수사기관이 신빙성을 낮게 평가하는 경우가 있습니다. 부모 등 법정대리인이 사건 경위를 인지한 상태에서 별도로 작성한 합의서·처벌불원서를 함께 갖추어야, 위에서 말한 기소재량·양형 참작 단계에서 실제로 무게 있게 반영됩니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 나이 인식의 착오와 공소시효 특례까지 살펴 방어의 정확한 범위를 잡기
처벌불원 의사만으로 방어가 완성되지 않는다면, 성립요건 자체를 다툴 여지가 있는지를 별도로 검토해야 합니다. 특히 상대방의 나이를 어떻게 인식하고 있었는지, 그리고 사건이 시간이 지나면 저절로 정리되는지는 반드시 확인해야 할 지점입니다.
1) 나이에 대한 착오(사실의 착오)를 다툴 여지가 있는지 확인합니다.
법원은 행위자가 상대방의 나이를 실제와 다르게 인식하고 있었다고 볼 만한 사정이 있는지를, 상대방이 스스로 밝힌 나이, 대화·연락 정황, 프로필 사진이나 외모, 만남 경위와 접촉 기간 등을 종합해 판단합니다. 수원고등법원은 2022년 4월 15일 선고한 2021노824 판결에서, 피고인이 온라인 채팅으로 알게 된 상대방을 실제로는 11세였음에도 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 있었는지를 상대방의 나이 진술, 대화 경위, 프로필 사진의 필터로 인한 외관 왜곡 등을 근거로 구체적으로 심리한 바 있습니다. 다만 이 판결은 나이를 잘못 인식했다는 사정만으로 무죄가 되는 것이 아니라, 실제 나이에 해당하는 조항의 기수범이 성립할 수 있다고 본 사례이므로, 착오 주장은 무죄를 자동으로 보장하는 카드가 아니라 사실관계를 정교하게 재구성해야 하는 다툼이라는 점을 함께 알아야 합니다.
2) "19세 이상의 자"라는 행위자 요건 자체를 확인합니다.
형법 제305조 제2항은 상대방이 13세 이상 16세 미만인 경우, 행위자가 19세 이상일 때에만 적용됩니다. 가해자로 지목된 사람이 사건 당시 19세 미만이었다면 이 조항 자체가 적용될 수 없으므로, 나이 인식 여부를 따지기 이전에 행위자의 실제 연령부터 확인하는 것이 순서입니다.
3) 공소시효 특례를 감안해 장기적으로 자료를 보관합니다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조에 따라, 13세 미만 피해자에 대한 제305조 위반은 공소시효가 아예 적용되지 않고, 13세 이상 16세 미만 피해자에 대한 경우에도 피해자가 성년에 이른 날부터 공소시효가 진행됩니다. 즉 지금 상대방이 처벌을 원하지 않는다고 밝혔더라도, 그 의사가 훗날 바뀌거나 별도의 고소가 이루어질 가능성 자체를 시간이 없앨 수 없습니다. 대화 기록, 합의 경위, 당시 나이 인식의 근거가 된 자료는 사건이 일단락된 것처럼 보이더라도 장기간 보관해 두어야 합니다.
결론
미성년자의제강간죄는 상대방이나 그 부모가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혔다는 사실만으로 자동 종결되는 범죄가 아닙니다. 2013년 친고죄 규정이 삭제된 이후 비친고죄이고, 형사소송법 제232조 제3항이 적용되는 반의사불벌죄도 아니기 때문입니다.
다만 처벌불원 의사표시가 무의미한 것은 아니어서, 검사의 기소재량과 법원의 양형 판단에서는 분명히 참작될 수 있는 자료입니다. 여기에 더해 나이 인식에 대한 착오나 행위자 요건을 다툴 여지가 있는지, 그리고 공소시효 특례상 사건이 실제로 언제까지 문제 될 수 있는지까지 함께 점검해야 정확한 대응 방향이 나옵니다. 지금 비슷한 상황에 놓여 있다면, 합의서 한 장에 기대를 걸기보다 사건 경위 전체를 처음부터 다시 짚어 실제로 어떤 조항이 적용되는 사안인지 점검을 받아보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 상대방과 부모님이 처벌을 원하지 않는다는 합의서를 써줬는데도 왜 수사가 계속되나요?
미성년자의제강간죄는 피해자 측의 의사와 무관하게 수사기관이 공소를 제기할 수 있는 비친고죄이자 비반의사불벌죄이기 때문입니다.
형사소송법 제232조 제3항이 정하는 처벌불원 의사표시 철회 규정은 반의사불벌죄에만 적용되는데, 이 죄는 그에 해당하지 않습니다.
따라서 합의서를 제출했다고 해서 수사나 기소 절차가 자동으로 멈추지는 않으며, 별도로 기소재량·양형 단계에서의 반영을 준비해야 합니다.
Q2. 그럼 고소가 취소되면 사건이 종결되나요?
일반적인 친고죄라면 고소 취소로 공소권이 소멸하지만, 미성년자의제강간죄는 2013년 개정으로 친고죄 규정이 삭제되어 애초에 고소가 있어야 처벌할 수 있는 범죄가 아닙니다.
따라서 처음부터 고소 없이도 수사와 기소가 가능하고, 이미 이루어진 고소를 취소하더라도 그 사실만으로 사건이 종결되지 않습니다.
수사기관은 인지 경위와 무관하게 성립 요건이 갖추어졌는지를 기준으로 절차를 진행합니다.
Q3. 상대방의 나이를 몰랐다고 하면 처벌을 피할 수 있나요?
단순히 "몰랐다"는 진술만으로는 부족하고, 그렇게 인식할 만한 구체적 사정이 있었는지가 관건입니다.
법원은 상대방이 스스로 밝힌 나이, 대화·만남 경위, 프로필 사진이나 외모, 접촉 기간 등을 종합해 실제 인식 여부를 판단하며, 나이를 잘못 인식했다는 사정이 인정되더라도 실제 나이 구간에 맞는 조항의 책임이 인정될 수 있습니다.
따라서 나이 인식 경위에 관한 구체적 자료(대화 내용, 만남 전후 정황)를 먼저 정리해 두어야 이 다툼이 의미를 가질 수 있습니다.
Q4. 그럼 합의서나 처벌불원서는 받아 봐야 아무 소용이 없는 건가요?
공소권 자체를 없애지는 못하지만 전혀 소용이 없는 것은 아닙니다.
검사는 형사소송법상 기소편의주의에 따라 형법 제51조의 양형 조건을 참작해 기소하지 않을 재량을 가지고 있고, 재판 단계에서도 형량을 정할 때 참작 사유가 됩니다.
다만 미성년 피해자 사건에서는 본인 명의 의사표시만으로 신빙성이 낮게 평가될 수 있어, 법정대리인 명의의 합의서·처벌불원서를 함께 갖추는 것이 실무상 더 안전합니다.
Q5. 의제강간 혐의로 경찰 조사를 앞두고 있습니다. 무엇을 준비해야 하나요?
먼저 상대방을 처음 알게 된 경위, 나이를 어떻게 전해 들었는지, 관계가 이어진 기간과 방식을 시간순으로 정리하는 것이 좋습니다.
특히 상대방의 나이 인식과 관련된 대화 기록, 프로필이나 사진 등 자료가 있다면 조사 전에 미리 확보해 두어야 합니다.
또한 합의서나 처벌불원서를 준비하는 경우에도 그것만으로 사건이 끝난다고 단정하지 말고, 성립 요건과 공소시효까지 함께 점검한 뒤 조사에 응하는 것이 중요합니다.
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