어린이집 보조금 부정수급, 반환명령과 시설폐쇄·원장 자격정지가 함께 오는 이유 

어린이집을 운영하다 보조금을 거짓이나 부정한 방법으로 받은 사실이 드러나면, 상당수 원장은 "반환하면 끝나는 문제"라고 생각합니다. 그러나 실제로는 반환명령 하나로 끝나지 않고, 시설에 대한 운영정지·폐쇄, 원장 개인에 대한 자격정지, 그리고 형사처벌까지 한꺼번에 걸쳐 오는 구조로 되어 있습니다. 더구나 소규모 어린이집일수록 원장이 곧 설치·운영자인 경우가 많아, 이 여러 처분이 같은 사람 한 명에게 동시에 쏟아지는 일이 흔합니다. 문제는 "거짓이나 부정한 방법"이라는 요건을 법원이 해석하는 범위가 생각보다 넓어서, 서류를 적극적으로 조작하지 않았어도 인정될 수 있다는 점입니다. 이 글에서는 어린이집 보조금 부정수급이 적발됐을 때 실제로 어떤 처분들이 어떤 근거로 겹쳐 오는지, 그리고 각 단계에서 무엇을 확인해야 하는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

어린이집 보조금 부정수급 — "거짓이나 부정한 방법"은 생각보다 넓다

국가나 지방자치단체는 영유아보육법 제36조에 따라 보육교사 인건비 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 어린이집에 지원합니다. 이 보조금과 관련해 반환명령·시설폐쇄·원장 자격정지·형사처벌을 규정한 조항들이 공통으로 쓰는 요건이 바로 "거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 유용한 경우"입니다. 이 요건 하나를 어떻게 해석하느냐에 따라 뒤에 이어지는 네 갈래 처분이 전부 걸리느냐 마느냐가 갈리기 때문에, 가장 먼저 짚어야 할 지점입니다.

대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두30182 판결은 이 요건의 의미를 구체적으로 밝혔습니다. "거짓이나 그 밖의 부정한 방법"이란 정상적인 절차로는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계나 그 밖에 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서, 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 모두 뜻한다는 것이 요지입니다. 이 판결은 조세범처벌이나 퇴직연금 반환에서 문제되는 "사기 기타 부정한 행위"와 달리, 보조금 부정수급에서는 반드시 적극적인 부정행위가 있어야만 인정되는 것은 아니라고 명시했습니다.

실무에 대입하면, 서류를 위조하거나 허위 사실을 적극적으로 꾸며내지 않았어도 걸릴 수 있다는 뜻입니다. 실제로 위 대법원 사건은 아동 대 보육교사 배치기준을 지키지 않은 채 인건비 지원금을 받은 사안이 문제 됐고, 헌법재판소가 합헌으로 판단한 2015헌바247 사건에서도 장애아 전담교사를 배치하지 않고 장애아 보조금을 받거나 교사 대 아동 비율을 지키지 않은 채 기본보육료를 받은 것이 부정수급으로 인정됐습니다. "고의로 서류를 꾸미지 않았으니 괜찮다"는 판단은 이 지점에서 틀릴 수 있습니다.

• 유령교사를 등록해 인건비 지원금을 받은 경우

• 출석부·등원기록을 허위로 작성해 보육료를 청구한 경우

• 교사 대 아동 배치기준을 지키지 않은 채 인건비·기본보육료를 받은 경우(소극적 행위도 해당)

• 장애아 전담교사를 배치하지 않고 장애아 보육료를 받은 경우

"거짓이나 그 밖의 부정한 방법"은 적극적인 서류 조작뿐 아니라 배치기준처럼 지켜야 할 의무를 지키지 않은 소극적 행위까지 포함하는 넓은 개념이다 — 대법원 2011두30182.

적발 즉시 오는 처분 — 비용·보조금 반환명령

영유아보육법 제40조는 어린이집 운영이 정지·폐쇄되거나 취소된 경우, 사업 목적 외 용도로 보조금을 사용한 경우, 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 등에 국가나 지방자치단체가 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다고 정합니다. 조문상 "명할 수 있다"는 임의적 규정이지만, 부정수급이 확인되면 실무상 반환명령이 발동되지 않는 경우는 거의 없다고 보는 것이 현실적입니다.

헌법재판소는 이 반환명령조항이 정당하다고 판단하며, 잘못 지급된 보조금을 돌려받아 국가와 지방자치단체의 재정 건전성을 회복하는 동시에 향후 부정수급을 예방한다는 입법목적이 정당하고 수단도 적합하다고 봤습니다. 다만 반환명령은 사안에 따라 전부가 아니라 일부만 명할 수도 있어 침해를 최소화하는 장치가 있다는 점도 함께 지적했습니다. 즉 반환 범위는 적발된 항목 하나에 국한되지 않고, 관련된 지원금 전체로 넓어질 수 있는 구조입니다.

여기서 놓치기 쉬운 부분은, 반환명령이 형사처벌이나 자격 관련 처분과 전혀 별개의 절차로 진행된다는 점입니다. 반환명령에 순순히 응했다고 해서 뒤이어 살펴볼 시설폐쇄나 원장 자격정지가 자동으로 유예되거나 면제되는 것은 아닙니다. 반환은 반환명령 자체의 이행일 뿐, 다음 단계 처분들은 각각 다른 조문을 근거로 별도로 판단됩니다.

반환으로 끝나지 않는다 — 운영정지·폐쇄와 재설치 결격

영유아보육법 제45조 제1항 제1호는 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 유용한 경우, 1년 이내의 범위에서 어린이집 운영정지를 명하거나 아예 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다고 정합니다. 정지에 그칠지 폐쇄까지 갈지는 처분청의 재량이고, 부정수급의 규모와 반복성, 고의성 등이 판단 기준이 됩니다.

폐쇄명령을 받으면 여기서 끝나지 않습니다. 영유아보육법 제16조 제7호에 따라 폐쇄명령을 받은 날로부터 5년간 새 어린이집을 설치·운영할 수 없는 결격사유가 별도로 붙습니다. 운영정지에 그친 경우에는 이 결격사유가 적용되지 않지만, 정지 기간 동안은 해당 시설을 운영할 수 없는 것은 마찬가지입니다. 폐쇄명령을 받고도 이를 무시하고 사업을 계속하면, 영유아보육법 제54조 제4항 제8호에 따라 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이라는 별도의 형사책임이 더해집니다.

이 처분이 원장에게 실질적으로 타격이 되는 이유는 원아 이탈에도 있습니다. 제45조 제5항은 어린이집이 운영정지·폐쇄되는 경우 재원 중인 영유아를 다른 어린이집으로 옮기도록 하는 등 필요한 조치를 하도록 정하고 있어, 처분이 확정되는 순간 기존에 다니던 아이들이 다른 시설로 빠져나가는 것이 사실상 전제됩니다. 정지 기간이 끝난 뒤 다시 운영을 재개하려 해도, 원생을 다시 모으는 데까지 걸리는 시간은 법이 정한 1년보다 길어지는 경우가 많습니다.

원장에게 별도로 오는 처분 — 자격정지, 그리고 자격취소로 이어지는 사슬

시설에 대한 제45조 처분과는 별개로, 영유아보육법 제46조 제1항 제4호는 어린이집 원장이 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 유용한 경우 1년 이내의 범위에서 그 자격을 정지시킬 수 있다고 정합니다. 시설폐쇄가 "장소"에 대한 처분이라면, 자격정지는 "사람"에 대한 처분입니다. 가정어린이집처럼 소규모 시설은 원장이 곧 설치·운영자인 경우가 많아, 이 두 처분이 같은 사람에게 동시에 부과되는 일이 흔합니다.

더 무거운 결과로 이어지는 지점은 제48조입니다. 영유아보육법 제48조는 자격정지처분을 3회 이상 받거나, 자격정지처분기간이 끝난 뒤 3년 이내에 다시 자격정지에 해당하는 행위를 하면 그 자격을 아예 취소할 수 있다고 정합니다. 처음 적발됐을 때는 1년짜리 자격정지에 그쳤더라도, 정지 기간이 끝난 뒤 3년 동안은 같은 유형의 행위가 반복되면 곧바로 자격취소로 이어질 수 있는 구조인 셈입니다. 자격이 취소되면 원칙적으로 2년간 자격을 다시 교부받을 수 없습니다.

• 자격정지처분을 3회 이상 받은 경우 — 자격취소

• 정지기간 종료 후 3년 이내 같은 사유의 행위를 다시 한 경우 — 자격취소

• 정지기간 중 자격증을 사용해 업무를 수행한 경우 — 자격취소

• 자격취소 후에는 원칙적으로 2년간 재교부 불가

시설에 대한 운영정지·폐쇄와 원장 개인에 대한 자격정지는 근거 조문부터 다른 별개의 처분이다 — 하나를 다퉈 취소되더라도 다른 하나는 그대로 남을 수 있다.

형사처벌까지 — 3년 이하 징역과 벌금이 만드는 또 다른 결격

행정처분과는 완전히 별개의 절차로, 영유아보육법 제54조 제2항 제1호는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 유용한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다고 정합니다. 행정처분과 형사처벌은 근거 법률과 목적이 다르기 때문에 동시에 진행될 수 있고, 행정제재를 받았다고 형사처벌이 면제되는 것도 아니며 그 반대도 마찬가지입니다.

여기에 잘 알려지지 않은 함정이 하나 더 있습니다. 영유아보육법 제16조 제8호는 제54조 제2항부터 제4항까지의 규정에 따라 300만원 이상의 벌금형이 확정된 날부터 2년간 새 어린이집을 설치·운영할 수 없다고 정하고 있습니다. 부정수급 벌금형의 상한이 3천만원인 것을 생각하면, 초범이라도 실제 선고되는 벌금액이 300만원을 넘는 경우는 드물지 않습니다. 즉 실형까지 가지 않고 벌금형으로 끝나더라도, 그 금액이 300만원을 넘는 순간 폐쇄명령과는 별개로 재기의 문턱이 하나 더 생기는 구조입니다.

법원과 헌법재판소가 이 제재들을 함께 인정하는 이유

헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2015헌바247·363(병합) 결정은 반환명령조항(제40조)과 시설폐쇄조항(제45조), 자격정지조항(제46조)이 모두 헌법에 위반되지 않는다고 판단했습니다. 세 조항이 명확성원칙과 과잉금지원칙 양쪽에서 모두 합헌으로 인정된 결정으로, 이 여러 제재가 함께 부과되는 구조 자체가 정당화된 근거로 자주 인용됩니다.

헌법재판소가 밝힌 논거는, 반환명령만으로는 재정건전성 회복에 그칠 뿐 향후 부정수급을 막는 예방 효과가 부족할 수 있고, 시설폐쇄와 자격정지까지 있어야 비로소 원장을 업무에서 배제해 보육업무의 투명성과 공정성을 확보하고 부정수급을 원천적으로 차단할 수 있다는 것입니다. 다만 이 처분들이 임의적 제재이고 운영정지·자격정지의 효과가 1년 이내로 제한된다는 점에서, 침해되는 사익이 공익보다 크지 않다는 점도 함께 인정 근거로 제시됐습니다.

이 결정이 실무에 주는 의미는, 제재 체계 전체를 "위헌이라 부당하다"는 식으로 다투기는 어렵다는 것입니다. 대신 앞서 본 대법원 2011두30182 판결처럼, 개별 사건에서 "거짓이나 부정한 방법"이라는 요건에 정말 해당하는지, 처분청이 재량을 벗어나지는 않았는지를 각각 다투는 쪽이 실질적인 승산이 있습니다.

구체적으로 어떤 행위가 걸리나 — 실제 적발 흐름

가령 실제 등원 인원보다 적은 아동이 나왔는데도 출석부를 정원대로 작성해 보육료를 청구한 경우를 예로 들어보겠습니다. 지자체가 현장 점검이나 전자출석 기록 대조 과정에서 이를 확인하면, 먼저 제40조에 따른 반환명령이 통지됩니다. 사안이 가볍지 않다고 판단되면 여기에 더해 제45조에 따른 운영정지 또는 폐쇄명령, 제46조에 따른 원장 자격정지가 함께 또는 순차로 통지되고, 금액과 정황에 따라 수사기관에 고발되어 제54조에 따른 형사절차까지 이어질 수 있습니다.

배치기준을 지키지 않은 채 인건비를 받은 경우도 마찬가지 흐름을 탑니다. 서류를 위조하지 않았더라도, 실제 배치된 교사 수가 기준에 못 미친 채로 지원금을 계속 받아온 사실 자체가 확인되면 앞서 본 대법원 판례의 법리에 따라 부정수급으로 인정될 수 있습니다. 이런 사안은 "고의가 없었다"는 항변만으로는 처분을 피하기 어렵고, 배치기준을 지키지 못한 경위와 그 기간, 실제로 보육의 질에 문제가 없었는지 등을 구체적으로 소명해야 하는 경우가 많습니다.

적발 이후 무엇을 확인하고 대응해야 하나

반환명령이나 운영정지·폐쇄, 자격정지 통지에 앞서 행정절차법에 따른 사전통지와 의견제출 기회가 주어집니다. 이 단계에서 문제된 행위가 정말 "거짓이나 그 밖의 부정한 방법"에 해당하는지, 착오나 경미한 과실에 그치는 것은 아닌지를 자료로 다툴 여지가 있습니다. 대법원 2011두30182 판결처럼 요건 해석 자체가 잘못됐다는 이유로 원심판결이 파기환송된 사례도 실제로 있는 만큼, 처분 사유서에 적힌 사실관계가 실제와 정확히 일치하는지부터 확인할 필요가 있습니다.

반환명령·운영정지·폐쇄·자격정지는 근거 조문이 각각 다른 별개의 처분이므로, 행정심판이나 행정소송으로 개별적으로 다툴 수 있습니다. 하나의 처분이 취소되더라도 다른 처분에 자동으로 영향을 미치지는 않는다는 점, 그리고 형사절차에서 무혐의나 무죄를 받더라도 행정처분이 당연히 취소되는 것은 아니라는 점도 함께 염두에 둬야 합니다. 각 절차의 증거자료와 소명 내용을 서로 맞춰가며 준비하는 것이 유리합니다.

다만 실무적으로는, 부정수급이 확인되는 부분에 대해서는 조기에 사실관계를 정리하고 반환 가능한 금액을 자진 반환하는 태도가 이후 처분의 수위나 형사절차의 양형 판단에서 정상참작 요소로 고려되는 경우가 많습니다. 반환과 별개로 다툴 부분은 다투되, 명백히 인정되는 부분까지 끝까지 버티는 전략은 오히려 불리하게 작용할 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 보조금을 다 반환하면 운영정지나 자격정지는 피할 수 있나요?

A. 반환은 반환명령의 이행일 뿐이고, 운영정지·폐쇄나 원장 자격정지는 제45조·제46조라는 별개 근거에 따른 처분이라 반환했다고 자동으로 면제되지 않습니다. 다만 조기 반환이나 협조 정도는 처분청의 재량 판단에서 정상참작 요소가 될 수 있습니다.

Q. 고의로 서류를 조작하지 않았는데도 부정수급으로 인정될 수 있나요?

A. 대법원은 "거짓이나 부정한 방법"을 적극적 부정행위에 한정하지 않고, 배치기준처럼 지켜야 할 의무를 지키지 않은 소극적 행위도 포함한다고 보고 있어, 의도적 조작이 없었어도 인정될 수 있습니다. 다만 착오나 경미한 과실에 해당하면 반환명령 요건 자체가 달리 적용될 여지도 있습니다.

Q. 어린이집이 폐쇄되면 원장은 다른 어린이집을 새로 열 수 있나요?

A. 폐쇄명령을 받으면 영유아보육법 제16조 제7호에 따라 그로부터 5년간 새 어린이집을 설치·운영할 수 없습니다. 운영정지에 그친 경우에는 이 결격사유가 적용되지 않지만, 정지기간 동안은 당연히 해당 시설 운영이 불가능합니다.

Q. 형사처벌을 받으면 행정처분은 자동으로 취소되나요?

A. 아닙니다. 행정처분과 형사처벌은 근거와 목적이 다른 별개 절차이므로, 형사에서 무죄나 불기소를 받아도 행정처분이 당연히 취소되지는 않고 각각 따로 다퉈야 합니다. 반대로 형사처벌을 받았다고 해서 행정처분이 자동으로 확정되는 것도 아닙니다.

Q. 원장 자격정지 기간이 끝나면 이후에는 문제가 없나요?

A. 자격정지처분을 3회 이상 받거나 정지기간 종료 후 3년 이내에 다시 같은 사유에 해당하는 행위를 하면 영유아보육법 제48조에 따라 자격이 아예 취소될 수 있습니다. 자격이 취소되면 원칙적으로 2년간 자격을 다시 받을 수 없습니다.

Q. 반환명령이나 자격정지 처분에 불복할 방법이 있나요?

A. 행정심판이나 행정소송을 통해 처분의 요건 해당 여부나 재량권 일탈·남용 여부를 다툴 수 있습니다. 실제로 대법원이 원심의 부정수급 판단이 잘못됐다고 보아 사건을 돌려보낸 사례도 있어, 처분 사유가 실제 요건에 맞는지부터 따져볼 필요가 있습니다.

맺음말

어린이집 보조금 부정수급은 적발되는 순간 반환명령 하나로 끝나지 않습니다. 시설에 대한 운영정지·폐쇄, 원장 개인에 대한 자격정지, 그리고 형사처벌까지 서로 다른 근거 조문에 따라 동시에 걸쳐 오는 구조이고, 헌법재판소도 이런 제재들이 함께 존재하는 것 자체는 정당하다고 판단했습니다. 다만 그렇다고 모든 처분이 자동으로 맞물려 확정되는 것은 아니며, "거짓이나 부정한 방법"이라는 요건에 실제로 해당하는지, 처분청의 재량 판단에 문제는 없는지는 각 처분마다 따로 다퉈볼 여지가 있습니다.

반환명령·시설폐쇄·자격정지·형사처벌이 겹쳐 오는 사안일수록 대응 순서와 자료 정리가 중요합니다. 처분통지를 받은 시점부터 사실관계를 정리하고, 다툴 부분은 수원지방법원 행정소송 등 불복 절차까지 함께 검토해 대응 전략을 세워보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.