항소심 공소장변경, 1심 무죄 부분까지 다시 유죄로 바꿀 수 있나 

1심에서 공소사실 일부가 무죄로 판단되면 그 부분은 끝난 일이라고 생각하기 쉽습니다. 그러나 검사가 항소하면서 공소장변경을 신청하면, 항소심에서 그 무죄 부분이 다시 유죄로 뒤집히는 사례가 실제로 있습니다. 문제는 이것이 언제나 가능한 것이 아니라, 검사가 그 부분에 대해 항소했는지, 그리고 바꾸려는 공소사실이 기존 공소사실과 동일성 범위 안에 있는지에 따라 결론이 완전히 갈린다는 점입니다. 이 글에서는 항소심 공소장변경이 1심 무죄 부분에 어디까지 미칠 수 있는지, 그리고 그 한계는 무엇인지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

항소심에서도 공소장변경이 가능한 이유 — 준용규정과 심급구조

공소장변경은 형사소송법 제298조에 근거를 둔 제도로, 검사가 법원의 허가를 얻어 공소사실이나 적용법조를 추가·철회·변경하는 절차입니다. 이 조문은 원래 제1심 공판절차를 전제로 규정되어 있지만, 같은 법 제370조는 "제2편 중 공판에 관한 규정은 본장에 특별한 규정이 없으면 항소의 심판에 준용한다"고 정하고 있습니다. 공소장변경 규정도 이 준용 대상에 포함되므로, 항소심에서도 공소장변경이 허용된다는 것이 실무상 확립된 결론입니다.

다만 항소심의 성격을 감안하면 무제한으로 허용되는 것은 아닙니다. 항소법원은 원칙적으로 항소이유에 포함된 사유에 관해 심판하도록 되어 있고(제364조 제1항), 여기에 판결에 영향을 미친 사유는 항소이유서에 없어도 직권으로 심판할 수 있다는 규정(같은 조 제2항)이 더해져 있습니다. 즉 항소심은 1심 기록을 그대로 이어받아 심리하면서도 불복 범위에 어느 정도 묶이는 구조입니다. 공소장변경이 이 구조 안에서 이뤄지려면, 변경하려는 부분이 애초에 항소심의 심판대상으로 들어와 있어야 하고, 그 내용이 제298조 제1항이 정한 공소사실의 동일성을 해치지 않아야 합니다.

예를 들어 1심에서 사기 부분이 무죄로 선고된 사건에서 검사가 항소하면서, 같은 사실관계를 배임으로 구성해 예비적 공소사실로 추가하는 경우를 생각해 볼 수 있습니다. 이런 시도가 실제로 받아들여지는지는 뒤에서 살펴볼 두 가지 문턱, 즉 검사의 불복 범위와 공소사실 동일성을 모두 통과하는지에 달려 있습니다.

항소심에서도 공소장변경은 가능하지만, 그 무죄 부분이 항소심의 심판대상으로 들어와 있고 변경 내용이 공소사실 동일성 범위 안에 있을 때만 허용된다.

검사가 무죄 부분에 항소하지 않았다면 — 이심과 심판의 벽

형사소송법 제342조는 상소는 재판의 일부에 대해서만 할 수 있고(제1항), 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에도 상소의 효력이 미친다고(제2항) 정합니다. 하나의 사건 안에 포괄일죄나 상상적 경합처럼 죄수상 나눌 수 없는 관계로 묶인 유죄·무죄 부분이 함께 있다면, 검사가 유죄 부분에 대해서만 항소해도 절차적으로는 무죄 부분까지 항소심으로 넘어갈 수 있습니다.

그러나 절차상 넘어가는 것(이심)과 항소법원이 실제로 다시 판단하는 것(심판)은 다른 문제입니다. 앞서 본 제364조 제1항은 항소법원이 항소이유에 포함된 사유에 관해 심판하도록 정하고 있습니다. 검사가 항소는 했지만 무죄 부분에 대해 항소이유서에서 사실오인이나 법리오해를 구체적으로 다투지 않았다면, 그 부분은 실질적인 심판대상에서 벗어나 있는 것으로 취급되는 경우가 많습니다. 이런 상태에서 검사가 뒤늦게 그 부분에 대한 공소장변경을 신청해도, 법원이 심판할 사유 자체가 갖춰지지 않은 셈이어서 받아들여지기 어렵습니다.

무죄 부분과 유죄 부분이 아예 별개의 범죄사실, 즉 실체적 경합 관계에 있다면 이 원칙은 더 분명해집니다. 서로 다른 공소사실이라 처음부터 하나의 소송물로 묶이지 않으므로, 무죄 부분에 대해 검사가 항소하지 않으면 그 부분은 유죄 부분과 별개로 분리되어 그대로 확정되는 방향으로 처리됩니다.

• 포괄일죄·상상적 경합 관계의 무죄 부분 — 유죄 부분에 대한 항소만으로도 절차상 이심될 여지는 있으나, 실제 심판대상으로 편입되는지는 항소이유서 기재 내용에 좌우됨.

• 실체적 경합(별개 범죄) 관계의 무죄 부분 — 검사가 그 부분을 별도로 항소하지 않으면 분리되어 그대로 확정되는 방향으로 처리됨.

• 확정된 무죄 부분은 제364조 제1항에 따라 다시 심판할 근거가 없으므로, 공소장변경을 신청해도 되살릴 수 없음.

무죄 부분이 절차상 이심되는지와 항소법원이 실제로 그 부분을 다시 심판하는지는 다른 문제다 — 검사가 항소이유서에서 명시적으로 다투지 않으면 공소장변경을 신청해도 심판할 사유 자체가 없다.

검사가 무죄 부분까지 항소했다면 — 불이익변경금지 원칙이 통하지 않는 이유

형사소송법 제368조는 "피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다"고 정합니다. 그런데 이 조문은 문언 그대로 피고인 측 이익을 위한 상소일 때만 적용됩니다. 검사가 무죄 부분에 대해 피고인에게 불리한 방향으로 항소한 경우는 애초에 이 조문이 예정한 상황이 아닙니다.

따라서 검사가 무죄 부분에 대해 항소이유서에서 사실오인이나 법리오해를 구체적으로 주장하며 다투었다면, 항소법원은 그 부분을 다시 심리해 유죄로 판단할 수 있고, 이 과정에서 필요하다면 제298조에 따른 공소장변경도 허가될 수 있습니다. 적용법조를 바꾸거나, 같은 사실관계를 다른 죄명으로 구성해 예비적 공소사실을 추가하는 방식이 실무에서 흔히 쓰입니다. 이 경우 형량 산정도 처음부터 다시 이뤄지므로, 전체 형이 1심보다 무거워질 가능성도 배제할 수 없습니다.

다만 이때도 피고인의 방어권이 무방비로 노출되는 것은 아닙니다. 제298조 제4항은 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회·변경이 피고인의 불이익을 증가시킬 우려가 있다고 인정되면, 법원이 직권 또는 피고인·변호인의 청구로 결정을 통해 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있도록 정하고 있습니다. 갑자기 죄명이 추가됐다고 곧바로 불리한 심리에 들어가는 것이 아니라, 방어를 준비할 시간이 법으로 보장돼 있습니다.

검사가 무죄 부분을 항소이유로 명시해 다툰 이상 불이익변경금지 원칙은 적용되지 않고, 공소사실 동일성이 유지되는 한 항소심에서 유죄로 뒤집힐 가능성은 열려 있다.

공소사실 동일성 — 바꿀 수 있는 범위와 없는 범위를 가르는 기준

대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결은 공소사실의 동일성을 판단할 때 자연적·사회적 사실관계나 피고인의 행위가 같은지뿐 아니라, 수단·방법·상대방·행위태양·피해법익 같은 규범적 요소도 함께 고려해야 한다고 판시했습니다. 이 기준은 공소장변경의 허용 한계를 정하는 실무상 가장 기본적인 잣대로 지금도 그대로 쓰이고 있습니다.

예를 들어 같은 금전거래를 둘러싼 사건에서 "기망해 돈을 받았다"는 사기 공소사실이 무죄로 판단됐을 때, 검사가 이를 "보관 중인 돈을 임의로 소비했다"는 횡령으로 재구성하려 한다면, 같은 돈·같은 시점의 행위라는 사실관계의 기초는 겹치더라도 신뢰관계에 기반한 보관 여부나 편취의 고의 같은 규범적 요소가 크게 다를 수 있어, 법원이 동일성을 부정하고 변경을 불허할 여지가 있습니다. 반대로 동일한 사실관계를 그대로 두고 적용 죄명만 바꾸는 경우, 예컨대 사기 무죄 부분에 배임을 예비적으로 추가하거나 상해 무죄 부분에 폭행을 축소사실로 인정하는 경우는 사회적 사실관계와 규범적 요소가 대체로 겹쳐 동일성이 인정되는 경우가 많습니다.

• 동일성이 인정되기 쉬운 경우 — 같은 일시·장소·행위를 다른 죄명이나 적용법조로 재구성.

• 동일성이 부정되기 쉬운 경우 — 행위의 상대방·수단·피해법익이 실질적으로 달라지는 재구성.

• 법원은 사회적 사실관계뿐 아니라 죄질과 피해법익까지 종합해 판단.

실무에서 자주 보이는 유형 — 예비적 공소사실 추가

검사가 실제로 자주 활용하는 방식은 무죄 부분(주위적 공소사실)은 그대로 유지한 채 사실오인·법리오해를 이유로 항소하면서, 같은 사실관계에 다른 죄명을 예비적으로 추가하는 것입니다. 사기 무죄 부분에 배임을 예비적으로 추가하거나, 준강간 무죄 부분에 강제추행을 예비적으로 추가하는 식입니다.

이 경우 항소법원은 먼저 주위적 공소사실, 즉 1심에서 무죄로 판단된 죄명을 다시 심리해 유죄 여부를 판단하고, 여전히 무죄라고 보면 그다음 순서로 예비적 공소사실을 심리하는 방식으로 진행합니다. 이러한 절차는 제298조 제1항이 정한 "추가"의 범위 안에서 이뤄지는 것으로, 실무에서 널리 쓰이는 방어적 기소 전략입니다.

피고인 입장에서는 두 개의 죄명 모두에 대해 방어해야 하는 부담이 한꺼번에 커집니다. 항소이유서가 송달되는 시점부터 공소장변경 가능성을 염두에 두고, 원래 무죄 판단의 근거였던 사실관계와 증거관계를 정리해 두는 것이 필요합니다.

동일성 범위를 벗어나면 — 별도 기소와 일사부재리의 벽

무죄로 확정된 부분과 실질적으로 다른 새로운 사실이 나중에 발견됐다면, 이는 공소장변경으로 끌고 올 수 있는 범위가 아니라 별도의 공소제기가 필요한 사안입니다. 그런데 그 무죄판결이 이미 확정됐다면 헌법 제13조 제1항이 정한 이중처벌금지 원칙과 형사소송법상 기판력(일사부재리)에 따라, 같은 사건에 대해 다시 공소를 제기할 수 없습니다.

여기서 "확정"의 의미를 정확히 짚어야 합니다. 검사가 항소기간 안에 항소하지 않아 무죄 부분이 그대로 확정되면, 이후 항소심 단계에서 아무리 새로운 자료가 나오더라도 그 부분은 되돌릴 수 없습니다. 검사가 항소 자체는 했지만 무죄 부분을 항소이유서에서 명시적으로 다투지 않은 경우도, 앞서 살펴본 제364조 제1항의 구조상 실질적으로 이와 비슷하게 처리되는 경향이 있습니다.

참고할 만한 사례로 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결이 있습니다. 이 판결은 포괄일죄 관계에 있는 범죄사실 중 일부는 유죄, 일부는 공소기각으로 판단된 사안에서, 피고인만 항소한 경우 항소법원이 유죄 부분 이외의 판단까지 함부로 심판할 수 없다고 보았습니다. 무죄 부분에 관한 사안은 아니지만, 항소심의 심판범위가 누가 무엇을 불복했는지와 죄수관계에 따라 제한된다는 같은 원칙이 무죄 부분을 다시 심판하려는 상황에도 그대로 적용됩니다.

피고인 입장에서 확인해야 할 것들 — 항소이유서와 방어권

검사의 항소장과 항소이유서를 받으면 가장 먼저 확인할 것은, 무죄 부분이 항소이유에 구체적으로 포함돼 있는지입니다. 양형부당만 다투는 항소인지, 사실오인·법리오해까지 함께 다투는 항소인지에 따라 무죄 부분이 다시 흔들릴 위험 자체가 달라집니다.

공소장변경 신청서가 접수되면 제298조 제3항에 따라 법원은 지체 없이 그 사유를 피고인이나 변호인에게 고지해야 하고, 필요하다면 앞서 본 제4항의 공판절차 정지를 신청할 수 있습니다. 갑작스러운 죄명 추가에 당황하기보다, 이런 절차적 권리를 적극적으로 활용해 방어 준비 시간을 확보하는 것이 중요합니다.

무죄 부분이 다른 죄명으로 예비적으로 재구성된다면, 원래 무죄 판단의 근거였던 사실관계와 증거관계를 다시 정리해 새 죄명의 구성요건에 맞춰 대응을 준비해야 합니다. 같은 증거라도 죄명이 바뀌면 다퉈야 할 쟁점 자체가 달라지기 때문입니다.

• 검사 항소이유서에 무죄 부분에 대한 불복 사유가 구체적으로 적혀 있는지 확인.

• 공소장변경 신청이 있으면 공소사실 동일성 범위를 벗어나는지를 적극적으로 다툴 수 있는지 검토.

• 제298조 제4항의 공판절차 정지를 활용해 방어 준비 시간을 확보.

• 무죄 부분과 유죄 부분의 죄수관계(포괄일죄인지 실체적 경합인지)를 먼저 파악해 심판범위를 다툴 여지가 있는지 확인.

자주 묻는 질문

Q. 1심에서 무죄를 받았는데 검사가 항소하지 않으면 그걸로 끝인가요?

A. 검사가 항소기간 안에 항소하지 않으면 무죄 부분은 그대로 확정되고, 이후 같은 사실로 다시 공소를 제기할 수 없습니다. 다만 판결 선고 후 항소기간이 지나기 전까지는 검사가 언제든 항소할 수 있으므로, 그 기간이 지나기 전까지는 안심하기 이릅니다.

Q. 항소심에서 공소장이 변경되면 처음부터 다시 재판받는 건가요?

A. 아닙니다. 항소심은 1심 기록과 증거를 그대로 이어받아 심리하는 구조이고, 공소장변경이 있어도 기존 증거조사 결과는 그대로 활용됩니다. 다만 변경된 공소사실에 대한 추가 증거조사나 피고인 진술 기회는 별도로 보장됩니다.

Q. 검사가 항소이유서에 무죄 부분을 언급만 하고 구체적으로 다투지 않아도 되나요?

A. 항소법원은 원칙적으로 항소이유서에 포함된 사유를 심판하므로, 무죄 부분에 대한 불복 취지와 이유가 구체적으로 적혀 있지 않으면 그 부분이 실제 심판대상에서 제외될 가능성이 있습니다. 다만 판결에 영향을 미친 사유라면 법원이 직권으로 살필 수도 있어 사안마다 다르게 처리됩니다.

Q. 무죄였던 부분을 다른 죄명으로 바꾸면 형량은 어떻게 되나요?

A. 검사만 무죄 부분에 대해 항소한 경우 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않으므로, 항소심에서 그 부분이 유죄로 인정되면 형이 새로 정해지고 전체 형량이 1심보다 무거워질 수 있습니다. 반대로 피고인만 유죄 부분에 대해 항소하고 검사가 항소하지 않았다면, 이 원칙이 적용되어 원심보다 무거운 형은 선고될 수 없습니다.

Q. 공소장변경 신청을 법원이 거부할 수도 있나요?

A. 네, 법원은 변경하려는 공소사실이 기존 공소사실과 동일성을 해친다고 판단하면 그 변경을 허가하지 않을 수 있습니다. 이 경우 검사는 변경 없이 기존 공소사실 그대로 심리를 받거나, 별도의 공소제기를 검토해야 합니다.

Q. 피고인만 항소하고 검사는 항소하지 않았는데 무죄 부분이 갑자기 문제 될 수 있나요?

A. 원칙적으로는 어렵습니다. 검사가 무죄 부분에 대해 항소하지 않았다면 그 부분은 불복 대상에서 빠져 있어, 항소법원이 이를 다시 심판해 유죄로 뒤집을 실질적 근거가 없습니다. 다만 유죄 부분과 무죄 부분이 죄수관계상 밀접하게 얽혀 있다면 사실관계 판단이 서로 영향을 주고받을 수 있어, 완전히 무관하다고 단정하기는 어렵습니다.

맺음말

1심 무죄가 항소심에서 뒤집히는 일은 드물지 않지만, 아무 때나 가능한 것은 아닙니다. 검사가 그 부분에 대해 실제로 항소이유서에서 다투었는지, 그리고 바꾸려는 공소사실이 기존 공소사실과 동일성 범위 안에 있는지, 이 두 개의 문턱을 모두 넘어야 비로소 항소심의 심판대상이 됩니다. "무죄를 받았으니 안심"이라고 단정하기보다, 검사의 항소이유서와 공소장변경 신청 내용을 꼼꼼히 확인하는 것이 먼저입니다.

저희는 수원지방법원 형사항소부 사건을 비롯해 경기남부 지역에서 항소심 방어를 다수 진행해 왔습니다. 무죄 부분에 대한 검사의 항소이유서를 받았다면, 공소장변경 가능성까지 함께 점검해 대응 전략을 세워보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.