준강간 사건에서 항거불능 판단 기준이 뭔가요
사건 개요
준강간으로 고소되거나 수사를 받게 되는 사건에서 가장 먼저 부딪히는 질문은 대개 하나로 모입니다. "그날 그 사람이 정말 항거불능 상태였는가"입니다. 술자리 후 관계를 가졌는데, 상대는 나중에 "그때 정신을 잃은 상태였다", "기억이 전혀 없다"며 고소를 하고, 정작 그 순간을 함께 겪은 사람은 "대화도 나누고 스스로 움직였는데 왜 항거불능이라는 거냐"며 도무지 납득이 되지 않는다고 말합니다.
실제 상담에서도 이 간극은 자주 확인됩니다. 피해를 주장하는 쪽은 "몸은 움직였을지 몰라도 정신은 없었다"고 하고, 상대는 "겉으로 봐서는 전혀 그런 상태로 보이지 않았다"고 합니다. 감정과 기억의 문제처럼 보이지만, 법정에서는 전혀 다른 틀로 다루어집니다. 법원은 이를 진술의 강도나 억울함의 크기가 아니라, 형법이 정한 개념 정의와 여러 객관적 정황을 종합해 판단하기 때문입니다.
그 기준을 정확히 알아야 무엇을 다투어야 하는지, 무엇을 증거로 남겨야 하는지의 방향이 비로소 잡힙니다.
핵심 쟁점
형법 제299조는 "사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자"를 강간죄(제297조, 3년 이상의 유기징역) 또는 강제추행죄(제298조, 10년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금)의 예에 따라 처벌한다고 정합니다. 준강간이 성립하려면 폭행·협박이 아니라 '심신상실 또는 항거불능'이라는 상태 자체가 있어야 하고, 피고인이 그 상태를 인식하면서 이를 이용했어야 합니다.
대법원은 오래전부터 항거불능을 강간죄의 폭행·협박으로 인해 항거가 불가능하거나 현저히 곤란한 경우와 사회통념상 동일시할 수 있을 정도로, 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능한 상태로 풀이해 왔습니다. 문제는 음주처럼 의식 저하가 '정도'의 문제로 나타나는 사안에서 이 기준을 어떻게 적용하느냐입니다. 이 지점에 실무상 가장 중요한 판단틀을 제시한 것이 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결입니다.
이 판결은 알코올이 개입된 사건의 피해자 상태를 두 갈래로 구분했습니다. 하나는 '블랙아웃'으로, 당시 의식은 있어 스스로 말하고 행동했지만 그 기억이 나중에 형성되지 않는 상태입니다. 다른 하나는 '패싱아웃'으로, 알코올의 진정작용으로 의식 자체를 잃어버린 상태입니다. 대법원은 단순한 블랙아웃만으로는 항거불능이라 단정할 수 없고, 의식을 완전히 잃은 패싱아웃에 이르렀거나 설령 의식을 완전히 잃지는 않았더라도 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 저항할 능력이 현저히 저하된 상태였는지를 별도로 심리해야 한다고 판시했습니다. 즉 "기억이 없다"는 진술만으로는 항거불능이 인정되지 않고, 그 순간의 의식·판단·저항 능력이 실제로 어떠했는지를 별도의 정황으로 채워야 한다는 뜻입니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: '블랙아웃'과 '패싱아웃'을 구분해 사실관계를 재구성하기
준강간 사건을 방어해야 하는 쪽이든, 반대로 피해 사실을 뒷받침해야 하는 쪽이든 가장 먼저 해야 할 일은 같습니다. "그 순간 상대가 실제로 어떤 상태였는가"를 구체적 정황으로 재구성하는 것입니다. 김강희 변호사는 이 단계에서 다음을 짚습니다.
1) 음주량·음주속도·경과시간을 시간순으로 특정합니다.
대법원이 제시한 종합판단 요소 중 가장 기초가 되는 것은 음주량과 음주 속도, 그리고 관계 시점까지 경과한 시간입니다. 카드 결제 내역, 술자리 동석자의 진술, 매장 CCTV 등을 모아 몇 시부터 몇 시까지 어떤 술을, 어느 정도의 속도로 마셨는지를 분 단위에 가깝게 재구성합니다. 필요하다면 그 시각의 혈중알코올농도를 역산 추정하는 자료도 함께 준비해, 그 시점의 신체 상태를 객관적 수치로 뒷받침합니다.
2) 전후 언동을 '의식이 있었는지'가 아니라 '판단·저항 능력이 있었는지' 관점에서 정리합니다.
대법원 기준에서 핵심은 의식의 유무 자체가 아니라 의사결정·저항 능력의 저하 정도입니다. 문자메시지를 주고받았는지, 대중교통을 이용하거나 도어락 비밀번호를 눌렀는지, 대화의 앞뒤가 맞았는지 등 구체적 행동 하나하나를 "의식이 있었다"는 방향이 아니라 "그 행동에 담긴 판단력의 수준"이라는 관점에서 재구성합니다. 이는 방어 측이든 피해자 측이든 같은 사실관계를 어느 방향으로 채우느냐의 문제입니다.
3) 평소 주량·관계·직전 발언 등 주변 정황을 함께 확보합니다.
대법원은 피해자의 평소 주량, 피고인과의 관계, 사건 직전과 직후의 언동도 함께 살피도록 요구합니다. 지인의 진술, 평소 음주 습관에 관한 대화 기록, 사건 직후 주고받은 메시지의 어조 등은 그 자체로는 결정적이지 않지만, 앞의 두 요소와 함께 놓였을 때 판단의 방향을 좌우하는 경우가 많습니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 진술의 신빙성과 증거의 공백을 함께 다투기
항거불능은 결국 법정에서 진술과 정황 증거의 신빙성 다툼으로 귀결됩니다. 여기서 놓치기 쉬운 지점들을 함께 챙깁니다.
1) '기억이 없다'는 진술 자체를 항거불능의 증거로 오인하지 않도록 다툽니다.
앞서 본 대법원 판례의 취지상, 블랙아웃(기억장애)은 그 자체만으로 항거불능을 뒷받침하지 못합니다. 진술이 "기억이 나지 않는다"는 데 그친다면, 그 진술만으로 항거불능을 인정할 수 없다는 점을 지적하고, 의식·판단·저항 능력의 저하를 뒷받침할 별도의 정황이 있는지를 다시 심리해 달라고 요구합니다. 반대로 피해를 주장하는 쪽이라면 기억장애 외에 실제로 의사를 형성하거나 저항할 수 없었던 정황(목격자가 본 상태, 이동 경로, 발음·거동 이상 등)을 구체적으로 제시해야 진술의 신빙성이 확보됩니다.
2) 피고인의 '인식' 요건도 별도로 짚습니다.
준강간이 성립하려면 상대가 심신상실·항거불능 상태에 있다는 점을 피고인이 인식하고 이를 이용했어야 합니다. 상대가 술을 마셨다는 사실을 알았다는 것과, 그 상태가 항거불능에 이르렀음을 인식했다는 것은 전혀 다른 차원의 문제입니다. 함께 있었던 시간 동안 나눈 대화와 행동에 비추어 피고인이 상대의 상태를 어떻게 인식할 수 있었는지를 성립 요건마다 개별적으로 짚어 다툽니다.
3) 사건 직후 정황(진단서·상담 기록·최초 신고 시점)을 함께 정리합니다.
사건 직후의 병원 진료기록, 성폭력 상담소 상담 기록, 최초 신고 시점과 그 경위는 항거불능 여부를 간접적으로 뒷받침하거나 반대로 의문을 던지는 자료가 됩니다. 특히 신고나 진술이 바뀐 시점과 경위를 시간순으로 정리해 두면, 진술의 일관성을 다투거나 뒷받침하는 데 실질적인 근거가 됩니다.
결론
준강간 사건에서 항거불능은 "기억이 났다, 안 났다"의 이분법이 아니라, 그 순간의 의식·판단·저항 능력이 실제로 어떤 상태였는지를 여러 정황으로 재구성해 판단하는 문제입니다. 대법원이 블랙아웃과 패싱아웃을 구분한 것도, 결국 이 판단을 감정이 아니라 구체적 사실관계로 채우라는 취지입니다.
조사 초기 단계에서 이 기준에 맞추어 정황을 정리해 두는지가 사건의 향방을 가르는 경우가 많습니다. 준강간으로 고소를 당했거나 반대로 피해 사실을 다투어야 하는 상황이라면, 지금 가진 사실관계가 이 기준 위에서 어떻게 평가될지 한 번 점검을 받아보시기를 권합니다.
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